经济法对传统法律体系的解构与市场、政府和社会融合

经济法是以维护社会公共利益，协调平衡社会整体利益，确保公平、效益和安全的经济秩序为目标，经济法以目的为导向的结果理性应是形式理性和实质理性的辩证统一，是在遵守形式理性基本要求的情况下，寻求最能实现社会正义的实质理性。经济法的目的因其实用性而具有一定的特定性与依附性。特定性指经济法规则以解决特定的社会经济法律问题为目的，依附性则指经济法规则与政府的施政方针相制约，某些经济法文件和规则受政府施政方针的影响。例如，竞争法仅仅以解决市场中经营者公平竞争秩序为目的，而这种目的常常受国家政府经济政策与经济形势的影响，具有不确定性。^[103]20世纪以来行政机关之经济干预权的扩张实际上正是反形式主义的表现。过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。所以过分追求实质合理而忽视形式合理性的法律势必会难以与人治划清界限。^[104]2008年金融危机中，给全球经济带来灾难的美国华尔街金融高管，不仅不用承担任何责任，九家严重亏损需要接受政府救助资金的银行，置企业社会责任于不顾，向其高管发放巨额奖金。尽管有学者认为合同规定应该被支持，这种合同自由原则是法治的灵魂。但如果企业滥用其合同权利损害社会公共利益而不承担法律责任，就有违法治的公平正义原则。2008年7月31日，美国众议院通过了一项有关金融企业管理层薪酬标准的新制度，允许联邦银行业监管机构对金融企业薪酬体系实施监管。此举在自由经济模式下，通过立法对企业内部管理进行干预，是经济法形式理性和实质理性相结合，是现代法治的体现。如果实质理性是以牺牲法律公平正义为代价，是对法治的一种破坏。金融危机中政府对楼价的救市，政府为抑制房价上涨而采取的限购令，以及各种打压楼市的措施，尽管可能实现短期调控目标，但不论救市措施和限购措施，动用政府财政救济非弱势群体购楼者和人为限制购房者条件，都没有明确的法律依据，其形式理性不足。形式正义是实质正义的基础和保证，实质正义是形式正义的目标，其核心就是社会整体利益的平衡。行政干预既是一种职权，也是一种权限，任何行政干预都应该符合经济法律法规的法定职权和特别授权，并可以通过司法的最终裁决进行救济。为了社会公共利益，政府干预应该遵守法律和市场经济规律，立足于社会本位的原则，并通过立法干预和司法干预，使政府干预行为和市场行为规范化、科学化和合理化，达到政府干预的最终目标。

法律的结果理性追求的是社会正义，是形式理性和实质理性辩证统一的结果。法律形式主义自身存在缺陷：抽象化和概念化的法律形式主义本身蕴含着脱离现实的僵化危险，而且在抽象和概念化的过程中使得法律体系内部原有的很多协调冲突的机制被排除掉了。^[105]理性化行政首先体现为对传统社会恣意性行政权力和行为的制约，行政权力从无限到有限的转变，严格界分行政与社会、市场、公民个人之间的关系。而且理性化行政必然视效率为其首要功能性价值。^[106]经济法具有明显的目的导向性，其法益目标就是为了特定的社会利益而非仅法律的形式正义。这种目的导向的结果理性必须建立在形式理性和实质理性的基础上，是形式理性和实质理性的辩证统一。因此，经济法为了社会公共利益，协调平衡社会整体利益，确保社会经济秩序的公平、效益和安全，必须通过制度的设计对社会资源和经济法主体的权责义进行配置。如为了实现特定的法益目标，经济法通过财政转移支付和政府的扶贫政策对落后贫困地区进行各种财政补贴扶贫，通过公法私法化和私法公法化，突破合同自由的原则限制，对经营者和消费者、政府以及社会中间组织进行权利、义务、职权和职责进行设置。使强大的经营者对消费者履行法定义务，而弱小的消费者却只享有法定的权利保护，而政府和社会中间组织为了维护这种平衡关系被授予行政执法权或社会公益权。经济法通过制度设置对传统的法律形式理性的公平正义进行修正，以实质理性作为其价值目标，最终实现社会公平正义的结果理性。

李昌麒教授认为：“国家干预可以划分为国家的静态干预和动态干预，前者通常表现为以经济法律的形式所确立的干预，它是常态的，后者通常表现为根据国内和国际经济形势的变迁而采取的非常态下的临时性干预，典型的如国家对重大突发事件的干预。”^[107]对于经济法的国家干预，李昌麒教授认为静态干预是经济法的表现形式，即应该符合经济法的形式理性。因此，制定经济法律规范，完善经济法律体系是经济法形式理性的要求，也是确保有法可依，依法干预的保证。动态干预是经济学中的一种国家行为，属于经济法律事实，也可以理解为经济法的实质理性，主要是为了社会公共利益和协调平衡社会整体利益，或针对突发事件的应急措施，但不应该成为经济法调整模式的常态。为了克服市场缺陷实现经济法的“社会本位”目标，经济法的形式理性和实质理性应该辩证统一，在遵守法治原则的形式理性下，实现经济法的最大社会效益的结果理性。

【注释】

[1]参见程志敏：“理性本源”，载《人文杂志》2001年第4期，第28页。

[2]参见钱钟书：《管锥编》，中华书局1986年版，第408页。

[3]参见［美］梯利：《西方哲学史》（增补修订版），葛力译，商务印书馆1995年版，第33页。

[4]See Rene Desartes，PhilosophicalWorks，Cambridge Press.1931，p.3，转引自程志敏：“理性本源”，载《人文杂志》2001年第4期，第28页。

[5]参见文兵：“理性主义、非理性主义与反理性主义”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2001年第1期，第23～29页。

[6]参见张国庆：“论理性主义公共政策分析的局限性”，载《北京大学学报（社会科学版）》1997年第4期，第54页。

[7]参见伍启元：《公共政策》，商务印书馆（香港）1989年版，第338页。

[8]参见孙国华主编：《中华法学大辞典·法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第268页。

[9]参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第17页。

[10]参见宋功德：“法哲学视野中的法律理性”，载《法制与社会发民展》2000年第6期，第71页。

[11]参见徐爱国、李桂林、郭义贵：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第107页。

[12]参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1993年版，第144页。

[13]参见杨天江：“凯尔森对自然法学说批判的再思考——基于阿奎那自然法传统的反驳”，载《法制与社会发展》2013年第2期，第152页。

[14]See Immanuel Kant，Schriften zurMetaphysic and logic Wiesbaden，Noston Press，1952，p.565.

[15]参见邓春梅：“论古典自然法学与分析实证主义法学”，载《求索》2007年第9期，第115页。

[16]参见［美］哈罗德·J.伯曼：“论实证法、自然法及历史法三个法理学派的一体化趋势”，刘慈忠译，载《环球法律评论》1989年第5期，第13页。

[17]参见马建兴、蒋清华：“超越中西的自然法之镜——自然法思想新论”，载《太平洋学报》2006年第11期，第54页。

[18]参见周少华：“法律理性与法律的技术化”，载《法学论坛》2012年第3期，第105页。

[19]参见张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。

[20]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第1页。

[21]参见［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

[22]参见［美］霍姆斯：“法律的道路”，载［美］斯蒂文·J.伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第424页。

[23]参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神——美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第176页。

[24]参见［美］托马斯·C.格雷：“霍姆斯论法律中的逻辑”，载［美］斯蒂文·J.伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，北京大学出版社2005年版，第180页。

[25]参见［美］霍姆斯：“法律的道路”，载［美］斯蒂文·J.伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第424页。

[26]See Roscoe Pound，“Liberty of Contract”，The Yale Law Journal，V01.18，No.7（May，1909），D.464，p.71.

[27]参见王婧：《罗斯科·庞德的社会学法理学：一种思想关系的考察》，上海人民出版社2012年版，第71页。

[28]参见宋功德：“法哲学视野中的法律理性”，载《法制与社会发展》2000年第6期，第72页。

[29]参见［英］罗杰·科特瑞尔：《法理学的政治分析：法律哲学批判导论》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第213页。

[30]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第184～185页。

[31]参见熊明辉：“法律理性的逻辑辩护”，载《学术月刊》2007年第5期，第20页。

[32]参见［英］罗杰·科特瑞尔：《法理学的政治分析：法律哲学批判导论》，张笑宇译，北京大学出版社2013年版，第68页。

[33]参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第139页。

[34]参见李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第53页。

[35]参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第156页。

[36]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第1、9、86页。

[37]参见［美］E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第224～225页。

[38]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第65页。

[39]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第3、84页。

[40]参见杨力：《法律思维与法学经典阅读：以〈哈特法律的概念〉为样本》，上海交通大学出版社、北京大学出版社2012年版，第51页。

[41]参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第337页。

[42]参见肖涛：“罗尔斯的准纯粹程序正义”，载《兰州学刊》2012年第3期，第26页。

[43]［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第18页。

[44]参见周少华：“法律理性与法律的技术化”，载《法学论坛》2012年第3期，第105页。

[45]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第79页。

[46]参见［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社2000年版，第368～372页。

[47]See Jerome Frank lan and the Modern Mind，New York 1930.

[48]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。

[49]参见洪晓楠：《文化哲学思潮简论》，上海三联书店2000年版，第139页。

[50]参见陈弘毅：“当代西方法律解释学初探”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第21、23页。

[51]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第84页。

[52]参见陈妙芬：“形式理性与利益法学——法律史学上认识与评价的问题”，载《台湾大学法律论丛》第30卷第2期。(https://www.xing528.com)

[53]参见王素珍、李小梅：“行政规章在行政审判中的适用问题研究——以最高人民法院公报案例库判决为考察对象”，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2014年第1期，第99页。

[54]参见沈荣华主编：《行政权力制约机制》，国家行政学院出版社2006年版，第5页。

[55]参见［新西兰］杰瑞米·波普：“制约腐败——构建国家廉政体系”，转引自沈荣华主编：《行政权力制约机制》，国家行政学院出版社2006年版，第5页。

[56]参见陈坤、仲帅：“权力清单制度对简政放权的价值”，载《行政论坛》2014年第6期，第23页。

[57]参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第100页。

[58]参见张浪：“行政规定的合法性研究”，苏州大学2008年博士学位论文，第45页。

[59]我国《立法法》第80条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第82条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”

[60]参见［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。

[61]参见［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2007年版，第264页。

[62]参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第260页。

[63]参见毕可志：“将行政规章纳入司法监督范围之我见”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2000年第2期，第163～164页。

[64]参见黄洪：“行政权的本质研究”，西南政法大学2011年硕士学位论文，第28页。

[65]参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[66]参见［英］约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格-阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，译林出版社2011年版，第294页。

[67]参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[68]参见王学辉等：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第117～118页。

[69]参见史际春、冯辉：“‘问责制’研究——兼论问责制在中国经济法中的地位”，载《政治与法律》2009年第1期，第3页。

[70]See M.D.Bayles，Procedural Justice，D.Deidel Publishing Company，1990.

[71]［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181～183页。

[72]参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第79页。

[73]参见［德］图依布纳：“现代法中的实质要素和反思要素”，矫波译，载《北大法律评论》1999年第2期，第610页。

[74]参见［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第340页。

[75]参见叶明：“经济法实质化研究”，西南政法大学2003年博士学位论文，第58页。

[76]参见张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第17页。

[77]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第74页。

[78]参见［德］图依布纳：“现代法中的实质要素和反思要素”，矫波译，载《北大法律评论》1992年第2期，第581、593页。

[79]参见汪习根、武小川：“权力与权利的界分方式新探——对‘法不禁止即自由’的反思”，载《法制与社会发展》2013年第4期，第40页。

[80]参见［瑞典］汤姆·R.伯恩斯等：《结构主义的视野：经济与社会的变迁》，周长城等译，社会科学文献出版社2000年版，第212页。

[81]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第33页。

[82]参见［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律革命——西方法律传统的形式》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第47页。

[83]参见［美］史蒂文·J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第197页。

[84]参见［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1995年版，第317页。

[85]参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第334页。

[86]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第84页。

[87]参见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第8页。

[88]参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第304页。

[89]参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第316页。

[90]参见［瑞典］汤姆·R.伯恩斯：《结构主义的视野：经济与社会的变迁》，周长城等译，社会科学文献出版社2000年版，第212页。

[91]参见岳彩申：“论经济法的形式理性”，西南政法大学2003年博士学位论文，第185页。

[92]参见周少华：“法律理性与法律的技术化”，载《法学论坛》2012年第3期，第105页。

[93]Rudolph yon Jhering：Geist.1lI，IS，pp.339、351，转引自吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第107、111页。

[94]［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第1页。

[95]See Rudolph von Jhering：ZweckISⅥ11.Vorrede以及ZwecklS 73L，转引自吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第126、132页。

[96]See Julius Stone，“The Golden Age of Pound”，Sydney kw Review，V01.4，No.1（1962），pp.3.83.

[97]［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第1卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91页。

[98]See Roscoe Pound，The Scope and Purpose of Soci—ological Jurisprudence，Concluded，IIL Socio⁃logical Jurisprudence，Harvard kut Re—uzm，V01.25.No.6（Apr.，19，2），pp.513，515.

[99]参见王婧：《罗斯科·庞德的社会学法理学：一种思想关系的考察》，上海人民出版社2012年版，第66页。

[100]［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第225页。

[101]参见王婧：《罗斯科·庞德的社会学法理学：一种思想关系的考察》，上海人民出版社2012年版，第68页。

[102]参见［德］图依布纳：“现代法中的实质要素和反思要素”，矫波译，载《北大法律评论》1992年第2期，第610页。

[103]参见沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第130页。

[104]参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第334页。

[105]参见王婧：《罗斯科·庞德的社会学法理学：一种思想关系的考察》，上海人民出版社2012年版，第59页。

[106]参见申艳红：《社会危机防治行政法律规制研究》，武汉大学出版社2013年版，第46页。

[107]参见李昌麒：“论经济法语境中的国家干预”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2008年第4期，第85页。