经济法形式理性纵解-经济法对传统二元法律体系的解构

法律的理性随着科学技术与现代社会的发展变迁，从自然法的法律理想的实质理性逐渐演变为以形式理性为核心的现代法治模式。因此，从形式理性的角度对法律进行实证性研究，成为法学研究的主要途径之一，经济法也不能例外。

（一）经济法形式理性的内涵

在经济法中，形式理性是对经济法的普遍性、统一性、规范性与逻辑推理的信奉，在理论上表明了规则至上的理念，在实践与事实意义上强调经济法调整经济活动的法律逻辑性和程序的正当性，在方法论上确立了关于经济法规则与目标选择的基本方法。然而，国内对经济法的形式理性缺乏必要的探讨，以价值判断与人文主义为核心的思辨性分析主导着经济法的研究，并引发了许多的学术争论。这种有关价值判断的讨论当然是重要的，但以价值性评价为基础的研究毕竟无法回答经济法的许多问题，如经济法的规范性、逻辑性、程序性等基本范畴问题，都不是用价值判断所能解释的。经济法的形式理性对完善经济法的规则体系、内在的逻辑自洽性和程序的正当性具有重要的意义。经济法的形式理性是对经济法权威的确立与证明，包含着对经济法的以下要求：一是经济法作为调整社会经济秩序，规范市场行为和政府行为的规则，必须具有严格的内在逻辑的自洽性，体系上的完整性与和谐性的规则体系；二是有关经济法的思维活动应当具有尊重逻辑推理与正确的思维习惯的法律技术；三是要求包括国家或政府在内的各类经济法主体的行为应当符合经济法的规则与权威的基本要求，并实现行为的程序控制。^[36]即经济法的形式理性可归纳为：规则性、技术性和程序性。因此，对经济法的形式理性进行探讨，成为解释许多经济法理论与实践问题的必要途径。

（二）经济法形式理性的价值目标

经济法的形式理性把经济法对市场经济秩序的调整过程看成是一个从抽象到具体的演绎推理的过程，运用理性的抽象思维来形成各种形式化的经济法律概念和行为规范模式的规则体系，然后再将其运用于那些需要由经济法来调整的经济法律关系。经济法的形式理性有着严谨的逻辑推理的规则运用与可预计性的技术标准，并以符合法律逻辑的程序正义和制度规则作为评判标准。经济法的形式理性在于其规则的统一性、普遍性和确定性；法律逻辑技术的自洽性和程序的正当性。

第一，规则的统一性、普遍性和确定性可以确保经济法形式上的公平。规范作为一种法律术语，最早来源于拉丁语的“nonmar”一词，指规则、标准或尺度。从概念与法律程序相关的意义上讲，规则的特征在于它包含了一种允许、命令、禁止或调整人们行为与行动的概括性声明或指令。在通常意义上，规则并不包含用于个别的特定的情形所需要的具体而特别的处理方法。^[37]在规则的语境下，可以将经济法规则的规范性归纳为以下两个基本要素：一是普遍性与统一性；二是确定性。^[38]经济法形式理性首先要求建立内容协调统一的规则体系，且对规则所采用的判断标准应属于经济法律制度之一，并以此衡量经济法律制度的自洽程度，且遵行的某些判断标准具有一般性和普遍性，可以适用于所有类似案件，以确保经济法形式上的公平。经济法规则体系是由多层级多领域的规范文件构成，不同层级规范之间以及不同领域的规范之间内容应该和谐统一，立法时应避免不同法律文件之间的冲突，并与时俱进，能充分回应对经济社会发展的法治需要，确保在每个经济领域都有法可依。(www.xing528.com)

第二，法律技术性确保经济法规则法律逻辑的自洽性。形式理性最基本的意义是手段符合目的的需要，即手段的合理性。手段存在于技术与程序中，因此，形式理性便演变为技术与程序的合理性，规则包括法律规则当然属于技术与程序的范畴。因此，西方法治化过程实际上也正是形式理性化的过程。另一方面，形式理性本身作为一种方法论，也构成理性主义的核心内容。经济法的形式理性技术要求经济法的规则运用，可以通过法律内在自洽性的逻辑推理适用于解决各种经济法律问题，以实现其价值目标。经济法规则的技术性是经济法合理性的基础，也是对经济法权威的确立与证明。法律作为规则体系在某种程度上是向人们提供解决问题的一种方法与技术，法律规则从制定到适用，都离不开方法和技术。经济法与其他法律规则一样，实际上一系列经济法律规则制定和适用都离不开方法与技术。因此，经济法作为规则体系，必须包括规则实现的方法与技术，否则无法转化成现实中发挥作用的制度，不可能独立地运用，更不可能自洽。从法理的角度看，法律的独立性必须要求法律有相对独立的逻辑上自足的知识体系。以逻辑推理为基础的方法与技术虽然不等于知识体系的全部，但构成了法律知识体系的重要组成部分。这种以方法和技术为重要内容的知识体系独立支撑着经济法在理论上的存在与号召力。经济法方法与技术的独立表现为经济法研究范式、思维模式及规则的逻辑结构等方面具有一定的独特性。^[39]因此，经济法为了回应社会经济需要，其法律价值目标、法律表现形式、法律适用、法律实现机制、法律责任方式等法律机制、方法和技术与传统的民商法、刑法都不同，但这并不等于经济法没有或不需要形式理性，而是其法律形式的独特性需要从不同的法律技术的角度去诠释。比如，经济法以行政执法为主的行政治理机制、经济法的政策化和道德化等法律形式，都是对传统法律形式的突破。

第三，程序正义（Procedural Justice）是经济法形式理性的制度保障。所谓法律程序，就是人们实施法律行为所依据的时间和空间上的法定步骤和方式。哈特在论述法律的要素时，除了推出作为效力渊源的承认规则，为了补救第一性规则的静态性，引入了改变规则，所指向的是立法程序；为了应对第一性规则的社会压力分散，引入了审判规则，所指向的是法院的司法程序。因此，立法程序和司法程序构成法律程序中极为重要的两翼。然而，有法律程序不等于有正当程序或是实现程序正义，并非一切法律程序都是正当的，其中包含着价值问题。因此，现代法治主张重视法律程序的语义，其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。比如，著名的毒树之果理论、米兰达规则、无罪推定理念、司法角色分化以及起诉状一本主义等，都是源于正当程序理念产出的文明果实。^[40]程序正义被视为“看得见的正义”，其实是英美法系国家的一种法律文化传统和观念，源于法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，即不仅结果公平，过程也应公平。尽管程序正义早在13世纪就出现在英国普通法制度之中，且其理论在英美法学界已得到相当大的发展，但程序正义作为一种观念，其理论一直到20世纪60年代以后才大规模地出现，并在美国得到前所未有的发展。受英国长期以来形成的法律传统的影响，人们一般特别重视法律程序，相信“正义先于真实”（Just ice before Truth）、“程序先于权利”（Process before Rights）。^[41]1971年，美国学者约翰·罗尔斯出版了著名的《正义论》一书，在该书中提出并分析了程序正义的三种形态：纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义，并着重对纯粹的程序正义进行了论述。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。这种纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。例如，公平机会原则的作用就是从纯粹的程序正义的角度保障分配的正义得到实现。纯粹的程序正义的实践优点在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断变化着的相对地位，从而避免了由这类细节引起的复杂原则问题。^[42]罗尔斯所分析的正义的深刻启示在于，对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。其特点在于，认为法律程序是为保障一些独立于结果的程序价值（Procedural Values）而设计的，这些价值包括一系列活动过程的公开性、次序性、时效性、民主性、公平性、平等性、合理性等。一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。法律程序在作为实现公正结果的手段方面的价值，确保法律程序自身价值的实现是法律实施过程的关键所在，但认为只要遵循了公正、合理的程序，结果就应被视为是正当的，这种“程序本位主义”的纯粹程序正义观因为忽略了客观事实本身是非曲直的价值判断，容易导致程序形式主义而偏离实质公平，这种纯粹的程序正义观值得商榷。在卢曼看来，法律实证主义的程序主义在描述现代实证法上并不完全成功，这尤其体现在处理法律的封闭性与开放性的关系问题上所表现出来的理论纠结。一方面，法律实证主义窥视到了程序主义法制观中的自我指涉，并把这种自我指涉与法律的绝对封闭性等置，其最高形式就是凯尔森的纯粹法学。凯尔森纯粹法学隔断了法律系统与其他社会子系统的联系，否定法律指涉到政治、经济、宗教的可能性，当然也更没有为这种外部指涉指出可能的实现路径。凯尔森临终前仍然固执地坚持着“规范决定着规范”就是对功能分化时代充盈着程序主义精神的法律实证化特征的准确概括。^[43]

不论是传统上还是实践中，受法院司法中心主义法治观的影响，程序正义主要是针对司法审判，特别是刑事审判而言。但由于经济法的法律渊源主要是行政法规行政规章、政府规定、经济政策，其实施机制主要是行政执法而非司法审判，因此其程序正义原则不仅局限于司法审判环节，而是贯穿于经济法的立法、司法、执法和经济活动过程中。经济法的法律实践中的程序正义是对纯粹程序正义的扬弃，是在坚持程序的公开性、次序性、公平性、平等性、正当性和合理性等基本价值的基础上，不论经济立法、司法、执法还是经济活动都确保程序的公开、次序、时效、民主、公平、合理、平等等核心价值。具体包括：第一，公开原则。程序公开原则是“看得见的正义”的是基本要求和保障，要求经济立法、司法、执法和经济活动在没有正当理由的情况下，都应向社会公开并接受社会的监督。比如，立法机关或立法机构向社会公开立法的每一个进程并向社会征求意见和接受社会的监督；司法公开是重要的审判原则，除法律规定不公开审理的案件都应公开审理；行政执法的公开不仅包括执法过程的公开，还包括相关信息的公开；经济活动的公开主要是相关经营信息的公开，比如产品的说明义务、信息的披露义务。第二，次序和时效原则。次序和时效是程序正义的基本要求，是确保经济法实践和经济活动能顺利按时进行的保障。第三，民主参与原则。经济法的程序正义包括每一个经济法主体在有权依法参与经济法的相关法律实践活动中，享有相应的权利和承担相应的义务。第四，正当性原则。指所有的经济法的法律实践活动应依法定的具体要求、次序、步骤和时效逐一去落实运行，不能忽略任何环节。第五，合理性原则。指程序的实施具有可操作性，能真正保障结果的公平正义。第六，平等性原则。指在经济法的法律实践中，每一个经济法参与主体都应享有被尊重的权利，能依法充分享有其权利和履行其义务，不应受到歧视和差别对待。

经济法的程序正义要求经济法主体严格遵守经济法的法律法规进行相关的经济活动，程序应是有序、公开、平等、合理的。经济法规则体系是经济法调整经济活动和经济秩序的基础，法律技术是经济法价值的载体及其目的的支持系统，而程序正义为“看得见的正义”的制度保障。从制度的视角讲，经济法的形式理性就是经济法通过规则、技术与程序确认经济法主体行为的合法性，规范市场主体行为，赋予政府相关部门对市场经济的规制、监管和调制的干预权，并对政府行为施加程序上的限制。经济法实践的特点决定了其理性必然是形式理性与实质理性的统一，并且形式理性服务于实质理性。^[44]因此，经济法形式理性的首要意义在于，其规则性、技术性和程序性对经济法主体行为的规范，使经济法主体可以明确行为的内容和准确地预见行为的结果，并以此指引各种市场经济活动。