经济法：市场优先与社会本位的价值抉择

（一）市场优先原则对经济法基本理论的误读

市场优先原则是以谦抑干预理念为基础，以市场在资源配置中的“决定性作用”取代“基础性作用”来解读政府与市场的经济关系。市场优先原则论认为谦抑干预理念是对政府与市场关系的再认识，符合经济法理论新发展的趋势。因此，经济法在调整市场与政府的关系时，遵循市场优先原则是谦抑干预理念在经济法基本原则领域的映射。并认为市场优先原则的内涵有三个子原则：首先，市场基础原则是指在任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用，国家干预应仅局限于市场失灵的范围当中；其次，国家干预与市场失灵相适应原则是指在确实发生市场失灵的场合，国家对经济的干预也要恪守谦抑，与市场失灵的程度相适合；最后，市场优先原则是指在既有经验和理性无法判断某一领域是否市场失灵时，应优先假设市场未发生失灵，而暂不进行国家干预。简言之，谦抑干预理念认为应当在明确市场优于政府的前提下，将国家干预以一种克制和谦逊的方式嵌入市场失灵的边界划定当中：即在市场没有发生失灵的情势中不应当进行国家干预；在市场确实发生失灵的情势中，国家干预要依附于市场机制发挥作用；在市场停止失灵或失灵程度降低的情势中，国家干预应及时退出或相应限缩其强度；在虽有经验和理性却无法判断某一领域是否市场失灵时，应假设市场未发生失灵，暂不进行国家干预。^[120]

市场优先原则本质上就是权利本位论，其理论基础就是市场原教旨主义。市场优先原则的政府谦抑干预也就意味着不论市场准入还是市场行为，在没有出现市场失灵的情况下，都是由市场自治优先，政府对市场应该放任不管，其最大的缺陷在于完全忽视经济法维护社会利益的根本的价值目标和政府保护社会公共利益的职责，也就是从根本上否认了经济法的社会性，以及经济法调整社会经济秩序的自洽性。市场优先原则曲解了“市场在资源配置中起决定性作用”的经济法内涵，没有明确界定市场与政府在资源配置中的社会利益关系，简单机械地以权利本位来解读“市场在资源配置中的决定性作用”。谦抑干预原则可能会导致政府的不作为或怠政行为，不利于充分发挥政府的行政治理能力。特别是这种市场优先原则理论的思潮容易误导国家的经济政策导致“唯市场论”的市场原教旨主义和新自由主义，以至于忽略了经济法保护社会利益的根本目标。

这种市场优先思潮不仅会误导我国的经济政策，而且会迷惑经济法学者，使经济法学的理论研究迷失方向，甚至影响经济法的立法和法律实施。2016年10月12日，中国经济法学会组织的“经济法30人论坛”对网约车新政首次集体发声，与会经济法学界学者批判了一些城市对网约车的管制思维，并在一些原则问题上达成共识，认为“对网约车准入实行户籍限制和车型限制，既不合理也不合法，网约车新政应该在科学立法、民主立法过程中产生，应以竞争思维指导制定网约车细则，尊重市场，让市场对出租车运营模式作出选择”。^[121]经济法学者集体声讨网约车市场监管，但却无视公共交通秩序和安全问题等社会公共利益问题，主张适用竞争政策的市场优先理念管理涉及公共安全的网约车市场的思维模式值得商榷。价格竞争是重要的市场竞争机制，不正当价格竞争特别是低价倾销常被我国经营者利用取获不正当竞争利益，其对竞争秩序的破坏是显而易见的。但受市场优先思潮的影响，立法者无视低价倾销引发的价格战对市场竞争秩序的严重破坏，以及不正当价格竞争对消费者和其他经营者利益的侵蚀，把价格竞争视为经营者的自主经营权而不主张对其进行干预，以至于不仅在新《反不正当竞争法》的立法中没有不正当价格竞争的相关规定，而且废除了旧法对低价倾销的相关规制。市场优先原则的思潮对目前我国经济法的立法、法律适用和市场实践，以及经济法学理论研究的影响是毋庸置疑的，其背离经济法社会本位核心价值的思维模式对经济法和经济法学的发展百害无益，不仅会误导经济法立法的政策选择，也会使经济法学的理论研究迷失方向。

（二）市场优先原则应避免误入市场原教旨主义的陷阱

1.市场原教旨主义的危机

（1）市场原教旨主义的解析。“原教旨”是指某种宗教的“根本教义、原初宗旨”。指当宗教中的某些群体不能适应社会发展，固守原初教义，产生极端的行为倾向，这种现象就被称为“原教旨主义”。“原教旨主义”，意味着它是一种被发展至极端的信念，任何原教旨主义的信念都有一个共同特性，就是非黑即白、非此即彼的判断方式。概括来说，“原教旨主义”的基本特征表现为“僵化、封闭、倒退、极端、排他、对抗”。市场原教旨主义（Market Fundamentalism）源于19世纪，也称“放任自由（laissez-faire）主义”，最早的理论基础是亚当·斯密在《国富论》中对市场“看不见的手”的描述，信仰市场这只“看不见的手”在市场机制中的调节、修复作用，反对政府对市场的调控和干预，并提出了“经济人”及“利润最大化”的思想，认为每一个人，只要他不违反公正的法律，就有完全的自由去按他自己的方式去追求他自己的利益，用他的劳动和资本去和任何其他人或其他一类人的劳动和资本竞争。^[122]

市场原教旨主义的经济理念就是：第一，认为市场可以自动恢复均衡状态，而均衡状态则是最有效率的资源配置状态，对自由竞争的任何限制，都会干扰市场机制的效率，必须加以抵制，不需要政府以任何方式进行干预。第二，赋予利益追求者道德品格。通过将私人利益和公共利益等同，为追求私利者赋予了道德品质，认为如果允许人们追求自己狭隘的私利，公众的利益就可以得到最大化。市场原教旨主义认为放任自由的市场经济具有解决经济和社会问题的能力，任何干扰市场的行为都将减小社会总福利水平。因此，需要放宽商业和贸易的监管，限制国家的干预，而企业家精神和自由资本将增加所有经济参与者的财富。市场原教旨主义认为，国家干预是低效率的和有害的，因为国家干预经济总是产生一些负面影响，因此不应允许对经济的任何干扰。比如中央计划经济、福利国家和凯恩斯国家干预理论都存在不少缺陷，市场原教旨主义据此断定自由市场必定是完美的。市场原教旨主义往往强调，政治决策比市场更不完善，但常被过度滥用，政府干预会影响市场效率。由于市场原教旨主义缺乏对社会道德责任的关注，不适当地赋予了市场主导地位，过分夸大市场机制的优越性，对任何干预，无论来自国家的，还是来自国际机构的，都一概反对和抵制。

市场原教旨主义者的显著特征在于：第一，私人利益至上的“权利本位”的权利观扭曲了市场自由权利。导致市场主体把追逐利益最大化作为评价企业唯一标准，而忽略企业的应承担的社会责任，导致企业对社会公共利益缺乏关注，甚至滥用市场权利损害社会公共利益。第二，将私人利益等同于公共利益。市场原教旨主义为追求私利者赋予了道德品质，假定集体性的对私人利益的追求会产生经济稳定，声称公共利益可以通过允许人们追逐自我利益得到最好的实现，并趋向于均衡，以至于私人利益就会就等同于公众利益。索罗斯认为，“这种思想使得非道德的市场行为被赋予了一种道德的特性，即将个人利益的追求变为一种美德，类似于对真理的追求”。^[123]

市场原教旨主义被应用至各个经济领域，个体追求利益的过程被认为是中立的，而忽略了明显的公平和道德。从国外的经验来看，涉及公众福利的行业并不适用纯粹的市场化经营，比如医疗、保险、住房、食品监督、公共交通等并非完全市场化或是私有化。因此，发达国家并没有采用完全纯粹的市场经济，政府在涉及行业监管、民生保障、再分配等领域发挥着重要的作用。利用市场经济机制是追求社会进步和发展的必经过程，其作用与人类进化过程的自然选择类似。反对市场原教旨主义并非反对市场经济，而是反对利用市场来进行不符合道德准则和法律规定的行为。社会公共利益应当被置于特殊利益集团和个体利益之上，同时政府在普通企业经营领域的影响应当限制在最小范围，并不能简单地认为市场可以完美解决所有问题。社会经济秩序的建设，都有赖于推进自由、民主、道德和法治建设。^[124]如果纯粹依靠市场，当企业面对不道德行为时，从企业本身的角度出发，由于追求利润而监管套利就难以避免，很难确保公共利益不受侵害。为了维护社会公共利益，就需要政府加以干预。

（2）市场原教旨主义的危害。市场原教旨主义在美国和西方世界的造成的破坏性影响，可能要回溯到20世纪70年代的石油危机。在英国，撒切尔夫人开始大刀阔斧的私有化改革；在美国，里根政府推行“新联邦主义”，鼓吹“市场的魔力”。而1994年至1995年墨西哥、巴西、阿根廷的拉美危机，1997年的亚洲金融危机，美国2008年的次贷危机，都是市场原教旨主义导向的结果。^[125]世界经济从1980年以来就历经多次国际金融危机，它们对美国经济的影响相对不大，因为一旦危机威胁到美国经济的繁荣，美联储就会积极干预。但是许多国家，如阿根廷、巴西、墨西哥、泰国、印度尼西亚、韩国、俄罗斯等国一直都任由这种市场的自由毁坏着，政府没有采取积极适当的干预政策，以至于至今经济不仅没有完全修复，反且越陷越深长期低迷停滞。金融市场的全球化是市场原教旨主义者的目标之一，他们并不认为金融市场是天然不稳定的，以及市场越大就需要越强大的公共机构来维持其稳定，而是得出相反的结论：他们谴责国际货币基金组织（IMF）造成了不稳定。美联储前主席格林斯潘号称“四朝元老”，在四届政府中执掌金融大权，其竭力推行的新自由主义货币政策，是造成2008年金融危机的罪魁祸首之一。他于2008年10月23日在国会作证时承认其在执掌美联储期间对金融业疏于监管，助长了金融自由化。认为这是个“错误”，现代风险管理范式已经“走偏”，他对放松监管这一政策的信念已经“动摇”。

2008年在次贷危机最严重时，美国有14万家企业倒闭，工业生产下降46.2%，银行倒闭140家，西方世界工业生产下降37.2%。危机重创了西方国家经济，泡沫经济破灭，股市崩盘，资产大量缩水。据2009年3月9日亚洲开发银行报告，仅2008年全球金融资产缩水超过50万亿美元，相当于全球一年的产出。五年来，美国家庭净资产缩水36%，从10.29万美元下降到6.68万美元。大约有1100万宗住宅抵押贷款（占美国住房贷款总额23%）己资不抵债，即贷款余额大于房价。另据美联储数据，衰退吞噬了美国人近20年的财富，失业人数剧增。据国际劳工组织报告，2008年次贷危机以来，全球约有5000万个工作岗位消失，2011年底，全球有l.96亿人失业，2012年上升到2.02亿，失业率达6.1%。发达国家的就业率到2016年末才恢复到2008年次贷危机前的水平。美国失业率一度升至近10%，欧盟2012年一季度失业人口达2470万人，比上季度增加19.3万人，比上年同期增加210万人。欧盟为应对衰退所采取的紧缩政策，进一步加剧了欧洲就业形势恶化，大量失业人口流入庞大的贫困队伍。危机加剧了贫富两极分化，原本富裕的社会呈现贫困化的颓势。由于经济泡沫破裂，居民资产严重缩水，中产阶层处境艰难。据墨西哥《宇宙报》报道，美国人口普查统计显示：经济衰退已使4600万美国人口生活在贫困之中，创近52年来最高纪录。据美国国会预算办公室2011年10月25日报告，1979年至2007年，1%最富有的人税后家庭收入增长了275%，而最贫穷的20%的人税后家庭收入仅增长18%。2010年，美国贫困率上升到15.1%。2009年，领取免费食品券的人数增加到3220万。次贷危机伤害的不仅是发达国家的劳动人民，发展中国家的劳动人民所遭受的灾难更加深重。次贷危机爆发后，美欧国家运用经济、行政手段转嫁危机，加害于发展中国家，使它们蒙受双重灾难。在西方信奉新自由主义的营垒里，许多学者、官员、政治家直面危机，正视现实，重新审视，深刻反思，转而批判这种市场原教旨新自由主义。日本知名的兼官员一身的经济学教授中谷岩对自己所学所讲所用的经济学进行了认真反思，说自己曾经“过于天真地相信资本主义全球化和市场至上主义的价值”；曾宣扬“如果日本也能像美国那样进行自由经济活动，转变成市场机制发挥机能的社会，就能变得像美国人那样富裕、幸福”。在参与政府决策时，曾力主把美国的经济体制、政策和结构引进日本，但美国次贷危机使他的幻想破灭。索罗斯对于市场原教旨主义的批判可谓一针见血，他认为：“眼下发生的令人难以置信的一切正是我所说的市场原教旨主义这一放任市场和让其自动调节理论作用的结果。危机并非因为一些外来因素，也不是自然灾害造成的，是体制给自己造成了损失。”^[126]

2.我国经济改革应避免对“市场决定性作用”的误读落入市场原教旨主义陷阱

我国自改革开放以来，市场经济促进了国民经济的巨大发展，同时，市场原教旨主义也已渗入到我国经济的各个领域。在学界，围绕着“市场之手”与“政府之手”的争论从没有消停过，“市场万能论”甚嚣尘上，甚至可能误导我国经济改革与发展的方向，产生不良后果，也影响了我国经济社会发展的进程。盲目相信市场，把现存的经济问题都归于政府管制的结果，认为只要把问题交给市场就能迎刃而解决。但如果仅把市场化和简政放权作为改革的主要目标，但未能正视我国目前市场真正的问题在于我国市场基础薄弱、市场生态环境较差、市场条件不成熟、市场信息不充分、诚信缺失等现实基本性问题。而这些市场问题不能完全依靠市场自我克服，市场条件也不能内生而成，需要国家法律建制进行培育。市场逐利的本性注定其不能满足民生基本需求，也解决不了市场外部性以及经济发展总体失衡等问题。只有正确厘清市场与政府的关系，从根本上认清市场原教旨主义的本质，才能避免其对我国经济改革与发展的危害。从中华人民共和国成立至今，经济体制从完全政府计划经济，到政府计划为主，市场为辅的有计划的商品经济，再到市场与政府在不同领域分别配置资源的社会主义特色的市场经济，到十四大提出“要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，以及十八届三中全会提出的“市场在资源配置中起决定性作用”的经济改革发展。我国经济从无“市场”到“市场起决定性作用”，发生了质的飞跃，市场因素在资源配置或者经济发展过程中发挥了越来越重要的作用。“市场起决定性作用”是指在资源配置中的方式主要是市场，但市场的配置机制仍需要国家的参与。市场在资源配置过程中，市场机制的发挥，市场秩序的维护，市场缺陷的矫正都需要国家或是政府参与。而且国家或政府因素影响并决定着市场对资源配置的效率、公平与秩序，国家或政府对资源的配置依然确保了控制力。目前，我国在经济转型改革过程中，有些人对“市场决定性”的问题存在着误解。

首先，把“市场决定性”理解为排除国家或减少政府干预的市场自主行为。市场优先原则是对“市场决定性”的误读，根本原因还是受市场原教旨主义思潮的影响，在学界和实务界都存“市场万能论”和“唯市场论”的思想毒素。从表7-1中的一系列改革可以看出，政府的改革似乎就与市场并立。如公司注册资本的改革，被暂停的股票发行IPO注册制改革。

其次，政府通过市场化淡化了对基本民生和社会公共利益的干预。在简政放权改革过程中被清理的行政事项中，不乏与民生、公共利益关系密切的领域。表7-1所列的事项，多数是涉民生、公共事业和社会公共利益领域和事项，属于政府必须监管的范畴，如食盐专营和出租车行业市场的管制几乎是全世界通行的做法。由于各地区民众对食盐碘配方的需求不同，食盐市场开放势必造成不同标准的食盐流入各地市场，但不一定符合当地民众碘盐的需求，而政府是很难对其进行监管的，特别是广大农村市场。民众对食盐碘标准配方不可能了解，需要政府通过专营管制确保合格加碘食盐的供应。自2014年废止实施《食盐专营许可证管理办法》以来，各地的假冒伪劣食盐事件激增。据中国盐业协会初步统计，2014年全国共查处涉盐违法案件60 027起，发案率比上年增长48.59%，共捣毁贩假制假窝点473个，缴获假劣食盐24 606吨，收缴违法金额136.98万元，依法判刑513人。^[127]2015年全国共查处涉盐违法案件6万余起，同比增长9.5%。^[128]食盐作为一类市场容量有限且关乎国民生命健康的特殊商品，应对其进行总量、质量和地域进行严格的管制，避免无序市场竞争影响合格优质食盐的供应。作为涉及民众健康的基本民生产品，政府对食盐从品质保证到价格监管都责无旁贷，属于必须严格监管的行业。(www.xing528.com)

网约车作为出租车的一种，只是公共交通的一种补充。目前我国网约车的合法化和市场化，除了与受政府管制的巡游出租车构成了不公平竞争，更重要的是因为道路交通是拥挤型公共产品，网约车不受限的增加必定会导致交通拥堵。网约车作为公共交通的一种补充，涉及公共交通资源的配置问题，公共交通秩序和安全问题等社会公共利益应该是其监管的首要目标。因此，对网约车的监管应适用公共政策而非竞争政策。不受数量控制的发展网约车势必会造成道路的拥堵恶化公共交通秩序，这是不证自明的道理。网约车合法化和市场化后不断爆出的各种法律和社会问题，特别是2018年两个花季少女惨遭网约车司机残杀的惨案，希望她们生命的代价能引起国人对网约车市场化和合法化的反思。对本该属于政府监管职责范畴的民生、公共领域完全市场化的改革值得进一步的研究和探讨，但可以探寻政府与市场的共享机制。

最后，“市场起决定性”并非不需要政府监管。市场在资源配置中起决定性作用并非市场可以随心所欲，政府袖手旁观。由于我国市场机制还不成熟，市场的逐利性导致市场主体滥用市场自由权，损害市场秩序。我国市场上存在的各种为了谋取利润不择手段的市场违法行为严重破坏了市场秩序，比如各行各业普遍存在的假冒伪劣产品、不正当竞争、偷逃税收、损害劳动者权益，以及破坏生态环境的市场行为，说明市场为了谋求利益最大化进行监管套利。市场在资源配置中的“决定性作用”不是放任自由的市场原教旨主义，市场机制的实施，市场秩序的维护，市场缺陷的矫正都离不开政府的依法规制、监管和调控。经济转型改革过程中，不论政府之手还是市场之手都不可或缺，应各司其职，但正确界定政府与市场的边界是最重要的问题。在资源配置的经济活动过程中，应该明确社会公共利益作为界分市场行为和政府行为的底线。市场不可以滥用市场自由损害社会公共利益，政府有权对市场滥用权利损害社会公共利益的行为进行规制和监管。欧美国家市场原教旨新自由主义的失败已验证了市场化不是经济发展的灵丹妙药，在我国经济改革的制度设计中，应借前车之鉴，认清市场化、自由化、私有化存在的不足，明确界定市场与政府的关系，依法加强政府对市场的监管，同时探索建立政府与市场在公共领域的共治治理机制。

表7-1　我国的市场化改革及简析

（三）经济法对市场优先原则的扬弃

1.经济法对市场优先原则之“市场自由”和“市场优先”权利本位的解读

经济法是市场在资源配置中起决定性作用的制度安排，是调整市场和政府在资源配置的经济活动过程中社会经济秩序的法律制度。“市场决定性作用”就是遵循“法无禁止即自由”或是“法不禁止即可为”的法律原则，在竞争性领域由市场自主进行资源配置，市场准入由审核制改为备案制，无须审批核准仅需备案，便可申请登记成立公司或以其他商事主体资格从事经营活动。即法律没有禁止的市场行为，市场主体有自由理性去做认为最有利于自己的事情。^[129]但不能简单地把“市场决定性作用”解读为“市场优先原则”而误入市场原教旨主义的陷阱。自由和权力必须通过法律加以保护和规范，“市场决定性作用”是对“法无禁止即自由”和“法无授权即禁止”两个法谚的解读，可视为经济法律关系中市场自由或者市场权利与政府权力关系的法理依据。“法不禁止即自由”是通过法律的否定或是禁止来界定市场自由的范围，“法无授权即禁止”是通过法律的肯定或是授权来界定权力的范围。^[130]市场自由，既包括市场准入或投资上的自由，也包括市场生产、销售和分配上的自由，也就是市场自治的经济秩序。在民商法领域，对于竞争性领域赋予市场主体更充分的自由，凡是法律不限制或是不禁止的领域市场主体均可平等进入。^[131]但“市场起决定作用”不完全等同于“市场优先原则”，与民法调整的私法领域中民法主体法律地位的平等不同的是，在同一经济法的法律关系中，经济法主体的法律地位因身份不同各异。在经济法律关系中，市场主体的类型、组织规则、行为方式都采取法定主义，只有符合法律规定条件，才能成为适格的市场主体。^[132]市场优先原则并不意味着市场在任何领域都具有优先性和政府干预的谦抑性。根据《宪法》第7条规定，国有经济是国民经济的主导力量。公有经济是立国之本，关乎国计民生。国有资本的正当性并不仅由法律所赋予，其价值在于将资本的利润用于社会目的，为社会福利和公共善治提供物质基础。党的十八届三中全会《关于深化体制改革若干重大问题的决定》强调：“必须毫不动摇巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力。”该决定还规定了政府审批企业投资项目的范围包括五类，即对生态安全、重大公共利益、国家安全、战略性资源开发、全国重大生产力布局等涉及经济秩序社会公共性的非竞争领域的市场准入适用政府审核制。市场为了追逐利润与生俱来的自发性、盲目性、滞后性等市场缺陷会破坏市场经济秩序，并造成资源的浪费，影响经济发展过程中的公平、效益和安全。政府通过市场准入审核制度对特定领域的市场进入或退出市场进行管理，是政府对资源配置的一种制度安排。在非竞争性，一般是具有社会公共性的领域，政府计划或政府干预是资源配置的重要环节，但市场的进入和退出都源于法律的授权、许可和确认。因此，在非竞争性领域，并不适用所谓的市场优先原则和政府谦抑原则，政府应依法适度干预。

经济法视野下市场在资源配置中起决定性作用的市场优先原则包括两个层面的内涵。首先，在竞争性领域由市场机制发挥资源配置的作用。在竞争性领域，应完善市场准入机制，消除市场准入的壁垒，让市场主体平等地进入，让市场充分竞争，由市场自主依法定价，形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、公平交易的现代市场体系，提高资源配置效率、公平和安全。其次，在非竞争领域的公有经济中引入市场机制。根据《宪法》第7条的规定，国有经济对非竞争性资源的配置起主导作用。市场在资源配置中起决定性作用、市场优先原则的意义在于，公有经济主导并不意味着公有经济在运行过程中不要市场，相反，为增强公有经济的活力、控制力和影响力，公有经济在运行过程中应引入市场竞争机制，建立科学合理的价格机制。不以营利为目的但要确保有一定的利润为社会福利和公共善治提供物质基础。在产权配置过程中，确保公有经济对“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”控股的前提下，吸收民间资本优化产权结构，积极发展混合所有制经济，并建立现代企业制度。公有经济也应该遵循“市场在资源配置中起决定性作用”的市场优先原则，依照市场规律经营。北京公交是全国乃至全世界票价最便宜服务最全面的公共交通，2013年12月18日，北京市交通委召开新闻发布会证实其对北京地铁涨价方案进行调研^[133]。地铁涨价势在必行，此消息也引起社会热议，反对者赞成者均有之。民意是政府决策不可忽略的因素，但政府的决策更应该理性而科学。公共交通作为公共产品政府有责任提供，但政府对公共产品的供应并不意味着全部由政府买单。政府的社会福利政策应该与政府的财政实力相适应，否则就会加重政府的财政负担，影响政府的服务能力。公共事业是个休养生息的行业，需要不断的投资维护。政府有义务无偿提供基础设施，但相关的服务应该是有偿消费。政府的收费定价应该在遵守市场规律的前提下，根据政府财政预算不以营利为目的，但要确保合理的收益支持公共行业健康发展以便能提供更好的服务。这是政府计划在配置资源中应该要考虑的市场因素：即成本与效益，也是“市场在资源配置中起决定性作用”在政府计划中的关键所在，但绝不是所谓的市场优先原则，而是政府主导下市场参与公共治理。

2.经济法对政府干预之谦抑原则的解读

世界银行发展报告认为若无有效的政府，经济、社会的可持续发展是不可能的，有效的政府而不是小政府是经济和社会发展的关键。^[134]政府在社会经济发展过程中的作用毋庸置疑，政府对社会经济的管理是其职权也是职责。现代经济是实体经济与知识经济、网络经济、信息经济等虚拟经济组成的复杂的综合经济体，市场不可能解决所有的社会经济问题，经济的健康稳定运行需要国家干预或调控，次贷危机后欧美等国家加大政府对经济的调控和加强金融监管就是很好的例证。^[135]市场在资源配置中起决定性作用意味着大市场小政府，原则上市场能解决的就由市场决定，政府只在法律授权范围内履行监管职责。但对小政府的理解应该是相对的，要求政府应该是理性高效法治的政府，行政权力不能肆意扩张，政府只能在法律授权的范围内行使行政权、审批权和监督管理权，但小政府不应该是无为无效的政府，不能机械地把市场优先原则简单等同于政府干预的谦抑而忽略政府在维护经济秩序中的能动性的重要作用。相反，小政府应该在不侵犯市场主体权益，不破坏市场机制的前提下，为了维护经济秩序，保护社会公共利益，协调平衡社会整体利益，确保公平、效益和安全的社会经济秩序为己任的高效有为的政府。面对复杂的经济形势，应避免借市场优先原则误入市场原教旨主义的不归路。欧美经验证明，市场原教旨主义的市场万能论并非灵丹妙药。因此，政府是固守“法不授权即禁止”的经济法形式正义做无为政府，还是审时度势确保经济法的实质正义目标做有为政府，是消极管理，还是积极管理，是被动管理还是主动管理，是刚性管理还是柔性管理，社会本位原则是政府理性行政管理的价值选择，也是避免新自由主义危机的政府治理模式，更是依法治国的理念创新。如何在“法不禁止即自由”的市场优先原则与政府“法不授权就禁止”的政府干预谦抑原则的权利与权力之间寻求平衡点，把握好市场与政府的界限，在保障市场主体权利的同时，充分发挥政府能动性，是经济法法治建设的重要问题。

市场经济是法治经济，不管是市场主体还是政府都应该依法办事。经济法作为规范市场行为和政府行为之法，经济法对于政府行为的规范应遵从“法无授权即禁止”的谦抑原则。这些“法”既可以是宪法、法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方规章，甚至于是为了达到宏观调控目的的经济政策。^[136]对于政府之“法无授权即禁止”也体现了政府干预的谦抑原则，即政府只能依法律授权行使权力，无授权就无权力，不能滥用干预权。但市场优先原则不等于不要政府干预，政府干预的谦抑原则也不是政府就必须减少干预。相反，在市场失灵破坏经济秩序的情况下，政府应充分发挥行政能动性及时、稳妥、有效地进行干预。比如1998年亚洲金融危机，2008年美国次贷危机和欧债危机各国政府为了应对危机都出台了各种积极的救市干预政策，而不是机械地遵守所谓的市场优先原则和政府谦抑原则放任不管。经济法对市场准入的经济秩序的制度设计主要考量的是：社会公共利益、社会整体利益的协调平衡，以及公平、效益和安全的经济秩序等理念。

（四）经济法之社会本位原则对市场优先原则的矫正

在经济法律关系中，国家也享有国家经济利益，比如，经济发展权、经济安全权、宏观调控权等国家利益。社会公共利益是社会特定成员对共同的利益享有的权益，如消费秩序、竞争秩序、公共产品、公共资源、产品安全、社会保障、公共财政和环境生态保护等，可以具体化为特定共同利益群体的利益，比如，投资者利益、经营者利益、消费者利益、劳动者利益、使用者利益、被保障者利益和纳税人利益等社会利益，且不同的社会利益主体之间可能存在矛盾和冲突，经济法从社会整体上对不同的社会利益进行协调和平衡，并确保经济秩序的公平、效益和安全。当市场主体自由危害社会公共利益和国家利益时，民商法除了通过民事司法由法官适用禁止权利滥用原则的自由裁量权裁定民事行为无效或是撤销，并不涉及公权力的处罚及对社会公共利益的救济。因此，对公共利益的维护必须借助公权力的介入。但因为行政法的行政法定原则和行政强制原则，不适用于瞬息万变的市场经济关系。为了维护社会公共利益，唯有公法与私法兼备的经济法担起此重任。经济法对社会公共利益的保护、社会整体利益协调平衡，以及对公平、效益和安全的社会经济秩序的维护，为公权力介入私权领域找到破突口，传统的公权力之“法无授权即禁止”的限制在概括授权的情况下得到了适度地扩张，这也是经济法之授权法与行政法之限权法的本质区别。为防止市场主体为了私利侵害经济秩序，必须对市场主体的权利划出一道红线，红线内授予政府对经济秩序中的社会公共性保障权，在法律没有明文禁止的都是合法的与社会公共利益保护之间寻求一种社会整体利益的协调平衡机制，并确保经济秩序的公平、效益和安全。市场在资源配置中起决定性作用的市场优先原则首先应明确界定市场主体的行为界限，即市场主体能做什么和不能做什么；其次应明确市场行为的内容，即市场主体该如何做。

十八届三中全会提出的市场在资源配置中起决定性的市场优先原则并非在任何领域都适用，也并不意味着市场优先就必然导致政府干预的谦抑。恰恰相反，政府应在经济法概括授权的情况下，遵从市场的“法不禁止即自由”与政府的“法不授权即禁止”把市场行为与政府行为纳入法治的轨道。经济法对“法律沉默空间”的调整是以社会公共利益为契机，在保障市场主体权利的同时，充分发挥政府能动性，是政府治理的重要保障。另外，行政体制的改革应伴随着一系列法律制度建设和配套措施的完善，而且应该是循序渐进的建构过程，而不是一蹴而就的运动。因此要完善相关的法律制度和责任机制，加强政府监督管理能力和提高服务意识，建设社会诚信体系，构建管理信息共享平台，完善风险防范机制和风险管控机制，建立多层级多渠道的立体综合监管体系，积极鼓励社会力量监督，处理好政府与市场的关系，强化市场主体的责任意识和政府的监管职责，确保市场在资源配置中起决定性作用的法治建设。

社会本位论是经济法学界关于利益法学的主流观点，核心在于经济法应当维护社会公共利益，可以说经济法的主流学说都将社会公共利益作为经济法的理论基石，经济法是维护社会公共利益之法。^[137]经济法的社会本位观的最高价值理念就是社会公共利益，如经济安全、环境保护、资源合理利用、公共秩序、消费者权益保护、产品质量等是市场在资源配置中不可或缺的社会本位原则的考量，是制约个人本位的权利滥用和国家本位的公权力扩张的利器。经济法保障和促进经济法的社会利益的机制在于：社会资源的配置需要市场机制与政府共同发挥作用，经济法对市场在资源配置中起决定性作用的调整，一方面确保市场机制对资源配置充分发挥决定性作用，建立公平竞争市场机制，鼓励自由公平竞争，协调平衡市场主体各方的利益。然而，由于市场的逐利本性、垄断、不公竞争、损害消费权、侵犯劳工权益、污染环境、破坏生态、偷税漏税等违法侵害社会公共利益的行为难免发生。通过经济立法对市场不法行为进行规制，并立法授权政府执法监督权，为防止政府权力扩张对社会成员权利的侵害，通过立法确立政府介入社会经济的程序规则以及责任追究制度。实践中，权利滥用和权力扩张并存。市场在资源配置中的决定性作用的发挥，就是经济法通过建立市场自治机制与政府干预机制，维护社会公共利益和协调平衡社会整体利益，并兼顾公平和效益、安全的基本法益目标。在经济法的法益结构中，既有重点又有层次，三个法益目标相得益彰。维护社会公共利益是基本目标，平衡协调社会各方的利益是具体目标，最终实现公平、效益与安全的经济秩序是终极目标。经济法的法益目标是对现代法治的最好诠释，既超越了民法对私权的利益最大化的维护，又不拘泥于行政法对权力的僵化禁锢。在资源的配置过程中，经济法为了维护社会公共利益，通过制度设计防止私权利的滥用损失社会公共利益，同时，规范政府行为避免权力滥用，协调平衡了各方利益，缓和了经济效益与社会公平之间的对立，兼顾了效益与公平、安全的最优资源配置目标。