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经济法学导论:解构二元法律体系,融合市场政府社会关系

时间:2023-08-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:另一种是从抽象的社会观角度来定义法的本位。认为法的本位就是法保护的利益的基点或重心,是法的基本观念,往往与法的目的、价值作用紧密关联,因此,有学者认为法本位就是“法之基本目的,或基本作用,或基本任务”。权利始终是目的,是第一位的,权力是手段,是第二位的。权利本位论属于权利的价值理论,贯穿于道德哲学、法哲学、政治哲学等学科领域。

经济法学导论:解构二元法律体系,融合市场政府社会关系

(一)本位的内涵

“本位”语出《左传·昭公二十七年》:“复位而待”,晋杜预注:“复本位待光命。”《通典·职官九》:“若其人难备,给事中以还明经者以本位领。”《南史·柳仲礼传》:“[侯景]遣仲礼、僧辩西上,各复本位”,喻指其原来的地位。“本位”在开始造币时指硬币所用的金属成色和每个硬币应有的法定重量的规定,后来被用于经济学上的一个专用名词——金本位(Gold Stand⁃ard),指的是以黄金为本位货币的一种货币制度,以黄金为单一的价值尺度去衡量其他商品的价值。英语相对应的翻译有“standard”“oriented”“based”。[1]根据《现代汉语词典》的解释,“本位”指“某种理论观点或做法的出发点”。[2]“法的本位”就是法以何种利益为重心或基点及以何种性质的规范为核心予以保护的问题,是由社会观决定的价值选择与工具选择的统一。简而言之,本位就是指某理论的基础或目标。人类社会由不同的自然人、法人或其他社会组织组成了不同的社群或组织,不同的社会个体、群体和组织都存在不同的利益。而国家由不同的社会群体、组织机构组成,国家作为一个实体也存在着国家利益。法律“本位”可以理解为一种对法律的认知方式,意指法律的核心所在,并以此为基础派生出法律的基本观念、基本目的、基本作用和基本任务。[3]“国家本位法”以国家为核心,国家通过法律实现政治统治,获取国家利益。“个人本位法”保护个人权利,主张个人至上,个人利益神圣不可侵犯。“社会本位法”则维护社会公共利益,追求社会整体利益的最大化,关注社会经济均衡发展,以增进社会整体效率为价值追求。[4]法律在维护个体利益、社会公共利益和国家利益时都表现出不同的价值取向,因此法律本位可以从三个层面来展开:一是在法律价值承载的主体上,是以国家、社会为本位,还是以个人为本位;二是从法律规定的内容上而言,是以权利为本位还是以义务为本位;三是在主体地位之间的关系上,当主体之间的利益发生冲突时,谁的利益应当放在优先考虑的位置上。[5]

法学界常被学者提及的法本位的定义主要有两种:一种是从工具意义上的法律规范的选择来定义。认为法的本位是关于在法的规范化、制度化的权利义务体系中,权利和义务何者为主导地位、起点、轴心、重点的问题。[6]这种法的本位观把法分为“权利本位”和“义务本位”两种法律规范,仅针对法律规范本身而言,无涉价值评价,主要是适合于分析实证法学或法教义学的研究范畴。另一种是从抽象的社会观角度来定义法的本位。认为法的本位就是法保护的利益的基点或重心,是法的基本观念,往往与法的目的、价值作用紧密关联,因此,有学者认为法本位就是“法之基本目的,或基本作用,或基本任务”。[7]这种观点根据法的本原、目的和价值,把法的本位分为“个人本位”“社会本位”和“国家本位”,能更体现法的社会效用和法益价值,主要适合于法的社会学研究范畴,或是以此探讨法的社会性。因此,要认识时代的法本位就必须从社会观念转化及法制变迁历程切入。社会的发展,使人们的生存与发展对社会的依赖方式及依赖程度亦发生着变化,人们的社会观念及认识社会的方法论也发生了转换。[8]

法的本位是随着社会和法治文明的发展进步不断地演化的,在不同国家不同的社会发展阶段与时俱进。在专制的奴隶社会和封建社会,蕴涵着专制色彩的国家本位的法律观占主导地位,到了自由资本主义时期,“天赋人权”与“私权神圣”的个人主义使“权利本位”泛滥,随着社会化大生产经济关系的深入发展,对社会公共利益的保护日渐重要,个人主义膨胀对社会经济秩序的破坏导致“权利本位”的价值逐渐衰落,取而代之的是社会本位的法律观。

(二)法律“本位”从“权利本位”到“社会本位”的价值演变

1.权利本位的概述

霍布斯作为权利本位论的哲学奠基人之一,其论述了权利本位论的三个基本主张:权利先于义务,权利先于权力,权利先于欲望(以及意志和功利)。霍布斯认为自然权利是其权利本位论的逻辑起点,从自然权利的自然平等和自然自由出发,自然权利是无条件的,是一切法律和义务的基础。权利始终是目的,是第一位的,权力是手段,是第二位的。国家主权公民权利都起源于并服务于自然权利。自然权利是人的本质属性,是欲望、意志、功利的前提,是一切政治性、道德性和社会性问题的开端。霍布斯的权利学说是彻底的权利本位主义,并因此为现代社会、政治和法律提供了法理基础。[9]目前国内学术界对“权利本位”一语的英文翻译主要有三种译法:①“right-ori⁃ented”;②“right standard”;③“right-based”。英美哲学界所使用的“rightbased”概念在语义上和内涵上最接近中国法哲学的“权利本位”概念。权利本位论属于权利的价值理论,贯穿于道德哲学、法哲学、政治哲学等学科领域。权利本位论的基本思想可以概括为四个“先于”,即权利先于义务、权利先于功利、权利先于权力、权利先于立法。首先,权利先于义务。该权利优先论认为权利与义务的关系乃是权利理论研究的基本主题,强调权利在价值上先于义务,权利是义务设定的理由,权利是义务存在的根据。其次,权利先于功利。该权利本位论者把功利原理视为是权利保障的最大威胁,强调权利的神圣不可侵犯性,反对在权利保障上进行功利计算。再次,权利先于权力。该权利本位论者对于“先于”的理解与其他三个“先于”有所不同,认为权利不仅在价值上先于权力,在时间上也先于权力。价值上的“先于”体现为权力来源于权利,权力服务于权利。时间上的“先于”,体现为权利产生在先,权力出现在后。最后,权利先于立法。该权利优先论认为权利虽然可以由立法来授予和确认,并借助于法律手段而得到有效保障,但权利并不依附于或受制于立法。权利先于立法,意味着权利可以不依赖政府和法律而存在,权利的正当性也不取决于政府和法律的评价。相反,对权利的确认与保障程度应是衡量政府的合法性和法律的合理性的根本标尺。而权利本位论又可以划分出自由至上主义权利本位论、平等主义权利本位论和马克思主义权利本位论三个分支。以诺齐克、哈耶克为代表的自由至上主义的核心理念包括个人主义、个人权利、自生秩序、法治、有限政府、自由市场、生产的美德、利益的自然和谐和平。权利不仅构成了道德的边际约束,也是道德的最高价值标准,甚至是道德的唯一价值标准。平等主义权利本位论也强调个人自由(权利)的不可侵犯性,但并不认为自由(权利)是道德与法律的终极价值,更为关注平等的权利和权利的平等,认为国家负有解决不平等问题的责任,因而主张为了平等而进行社会资源再分配。德沃金被公认为是平等主义的自由主义者,是平等主义权利本位论的代表人物。中国权利本位论建立在马克思主义的哲学基础之上,因而可称作马克思主义权利本位论。强调个人利益、团体利益或是公共利益,都必须受到社会的尊重和法律的保护。马克思主义权利本位论明确反对个人权利本位,主张多元权利本位。反对权利绝对优先论,主张权利相对优先论,但承认权利在与功利、义务、权力、立法等事物的关系中具有价值上的基础或优先地位。[10]

德沃金提出在不同的语境下,“权利”一词有不同的力度,其力图捍卫一种反功利主义的权利概念。认为不能以功利主义者所说的社会功利为由禁止一个人做他有权利做的事情。如果某人有权利做某事,那么即使剥夺他的权利是符合公众利益的,政府也不能这么做。但德沃金并不认为所有权利都是不可剥夺或限制的,而只是反对以社会功利为由剥夺或限制权利。认为政府可以基于其他理由正当地剥夺或限制权利,重要的理由是当人们之间的权利发生冲突,如言论自由权与名誉权发生冲突时,政府为了保护其中的一种权利才可以限制另一种权利。[11]德沃金倡导的是建立在个人主义基础上的权利观或个人权利观,其权利冲突和权利限制也仅限于对个人权利的保护,且不能以社会利益为由限制个人权利。因此,以德沃金为代表的西方权利本位论的民法文化精髓可以概括为个人主义。但20世纪后期西方市民社会遇到发展危机,人们开始重新审视个人主义哲学。个人主义权利本位基础假设充满玄幻色彩,割裂了个人与社会的天然联系,造成人的生物性与社会性之间的脱节,脱离历史、社会与价值的先验主体,忽略了权利应有的社会公共职能。把个体自由意志凌驾于社会之上,忽视了社会因素和公共道德对人价值选择和行为方式的塑造作用和约束。[12]虽然权利本位论在理论和实践两方面都有助于克服权力本位主义的极端化倾向,具有“矫枉必须过正”的意义上的多方面价值,但它却不是一种科学合理的理论。权利本位说内容方面的缺陷主要是因忽视权力而误解权力,进而在理论上错误地处置权力,走到了与权利本位相对立的另一个极端,脱离法律生活实际,违背建立正常法律秩序的要求。在权利本位论者设定的权利义务分析的大框架内,权利本位说中的“本位”在逻辑上不可能是一国法律体系的本位。[13]在权利本位观念层里,权利被罩上天然的道德正当性光环。所谓权利神圣、权利不可剥夺、天赋人权、以权利对抗权力等理论和学说俘获了不少支持。法国学者若斯兰揭示了“行使权利无可过咎”“权利无所谓滥用”等观念,[14]但权利本位论最终导致权利的滥用,最直接的恶果就是侵蚀了社会公共利益,破坏了社会经济秩序。

2.权利本位的衰落

个人主义的权利本位论倾向于增强每个人保护自己的利益,而不是为增强保护社会公众福利的任何一个基本方面尽责。[15]自17世纪中叶开始,各资本主义国家先后通过不同方式重建自己的法律制度,指导这一法律工程的是洛克卢梭和孟德斯鸠等启蒙思想家的理性主义、自由主义、个人主义、激进主义、分权主义和社会契约论等,在诸多主张的古典自然法理论中,个人主义在整个古典自然主义理论体系中占有重要地位,由此形成的法律制度成为自然法思想的制度化形式。与此相适应,个人主义主导的“权利本位”的立法认为,权利只能是个人的权利,个人权利与生俱来,并非政治权威立法机关所赋予,而社会是个人的派生物不可能像个人那样享有权利。20世纪前的欧美立法完全贯彻了自然法的这一思想,从宪法行政法到民法,再到诉讼法,无不以个人和个人权利为目标,社会和国家、义务和权力都成为满足权利的手段,而且权力被当作个人权利的天敌时刻受到限制。个人本位法律制度设计极大释放了个人的潜能和创造力,激活了个人这个决定整个社会活力的细胞,使人类社会在快车道上飞速前行。但个人本位如同一把“双刃剑”,在繁荣经济的同时也带来了不少社会问题。自19世纪中后期以来,由于早期资本主义制度的血腥与残酷,导致社会贫富悬殊,阶级矛盾尖锐,同时,周期性的经济危机使社会处于极度的动荡之中。垄断、生态环境、劳工和消费者等社会问题层出不穷,经济危机频繁爆发,社会秩序极度混乱。其直接原因看似是法律制度的问题,但真正的罪魁祸首则是隐藏在法律背后的极端个人本位思想。社会本位正是产生在这样的历史条件下,[16]在此时,法学上出现了注重社会正义、保护弱者权益的新自然法主义,法律也随之进入“社会化”时期。

在实践中,个人主义的“权利本位”的理念而导致权利滥用和异化。权利主体在追求“私权至上”及“法律不禁止即可为”的理念中,为实现利润最大化而不择手段。权利常被异化为“绝对自治权”导致滥用,强势的一方打破平等协商的自治原则,利用优势地位侵犯弱小一方的利益。权利主体不仅超越道德底线,滥用自治权违法谋取暴利,甚至违法犯罪。在司法实践中,民法为维护“意思自治”和防止“权利滥用”,只能借用“诚实信用”“公共利益原则”“公序良俗”和“禁止权利滥用”等基本原则由法官自由裁量,其裁决结果对相关民事行为或是认定为无效,或是撤销,并不能对违法者处以公权力处罚以彰显公平正义,更不可能对受损的社会公共利益进行救济。另外,“禁止权利滥用”作为民法基本原则,如果适用到司法审判过程中裁判个案,要经过法律原则的具体化过程,由法官对个案的具体情况进行价值判断和价值补充,法官在利益衡量的过程中也存在权力滥用的危险。[17]各国判例以及理论学说由加害目的及加害意思的主观标准演进到权利人之间相对立的利益均衡之破坏、合法利益的欠缺、公序良俗之违背、社会经济目的之违反、诚信原则之违反等客观的标准,使权利滥用要件更为客观化。[18]因此,为了防止权利的滥用,通过民事立法限制权利成了必然的选择。《德国民法典》第226条规定:“权利的行使不得专以损害他人为目的。”1922年《苏俄民法典》第1条的规定:“民事权利的行使违反社会的经济的目的的。不受法律保护。”《瑞士民法典》第2条规定:“任何人在行使权利或履行义务时,都必须遵守诚实信用原则;明显的权利滥用,不受法律保护。”但民事法官的自由心证可能使受损的社会公共利益得不到公正的司法保护,使民事“禁止权利滥用”原则的公平正义得不到彰显。受民事诉权之限,对于危害社会公共利益之权利滥用行为很难通过民事诉讼受到应有的法律惩戒,对社会公共利益之民事司法救济难以实现。因此,为了维护社会公共利益,公权力对权利滥用的介入也就成为必然。(www.xing528.com)

个人主义的权利滥用迫使西方学者反对自由放任的古典自由主义,急于论证政府对社会经济干预的合理性,要求政府对经济生活进行大规模的干预。[19]在第二次世界大战结束之后,凯恩斯主义被普遍接受,“大社会与小政府”模式被“大政府与小社会”模式取代。但在20世纪70年代,全球经济出现了停滞性通货膨胀,凯恩斯主张的国家干预理论陷入了难以自圆其说的困境。随着英国时任首相撒切尔夫人与美国时任总统里根的上台,放任自由的思潮回归,哈耶克、弗里德曼、布坎南、科斯、诺斯等学者将保守自由主义推向全面的复兴。虽然这一时期的保守自由主义与古典自由主义有相当大的不同,保守自由主义仍部分肯定政府的职能,也不要求政府完全退出市场,而是要求政府在尊重市场的前提下,对市场加以指导,并发挥应有的功能。直至20世纪70年代以来,保守自由主义中的市场乌托邦倾向造成了新的社会和经济危机,带来了新自由主义[20]和“第三条道路”理论的崛起。新自由主义理论家斯蒂格利茨主张政府相对于其他经济组织有两个特点:“第一,政府是唯一对全体社会成员具有普遍性的组织。第二,政府拥有其他经济组织所不具备的强制力。”“第三条道路理论主张政府对社会经济进行干预的方式必须是适当的,为避免政府失灵的产生,应将‘私人产品’与‘公共产品’区分开来,分离‘政府生产’和‘政府提供’,以调和私人利益与公共利益间的不一致。公共机构必须导入竞争、激励与创新机制,提升整体效率。为日益扩大的政府干预和成熟、发达的市场共生共存提供基础,并为建构‘强国家、强社会’模式提供条件。”[21]随着新自由主义在2008年金融危机中的破产,为维护经济社会秩序,政府干预市场经济又成为各国政府应对危机的必然选择,第三条道路也成为政府公共治善的选择。

3.经济法之社会本位观的确立

“社会”一词的含义在东西方观念中有所不同。中国传统观念,一般将“社会”视作以祭祀土地神为中心的地区性团体。随着文明发展,为生产或生活的便利及其他目的,人们结成的团体就超越了时空而得以普及和发展。这些团体就称为“社”或“会”。在西方,社会一词源于拉丁语“伙伴”一词,早先社会意指人类共同体,后来被学者抽象用以表示人与人结合的存在关系,直到19世纪30年代社会学的产生,才有了对社会这一概念的各种系统阐释。现今我国对“社会”一词在内涵和外延上的分歧,也主要受西方社会理论分歧的影响,这种分歧对法律观念及法律制度的建构有重要影响。在社会科学领域特别在社会学中,“社会”是与国家或政府、私人或个人、自然人、家庭、法人等个体相并列的概念。[22]不同的自然人、法人及其他组织、家庭构成了人类社会或社群,而不同的社会组织、社群或机构组成了国家。从地位上看,社会是基础、决定性因素,是连接个体与国家的重要桥梁,既代表着个体的利益,是个体生存的基础,也是国家形成的基础,其影响甚至决定着国家整体的命运,其中的社会经济关系、社会经济制度和社会法律制度又是核心与关键。从性质上看,社会制度具有非强制性,各种规则、组织、制度是人们在长期的共同生活中逐渐形成的,是“一致同意”的结果。社会中有一致公认的行为准则、道德规范、价值观念等,对触犯者,社会采取舆论谴责、疏远等方式进行制裁,从而达到社会调控的目的。从运行机制上看,社会在一定的历史条件下可以自我组织、自我运行,可以独立存在,无国家的社会状态已被历史所证明;即便是在有阶级的、复杂的历史阶段,社会内部的自主机能也能在不同程度上得到体现。但在一定的历史条件下,社会秩序的维持单靠社会自身的机制难以实现。在社会诸要素中,市场最具代表性,更多体现了社会自发自治自动的属性。市场利用人们逐利的冲动,借助价格等信号系统,运用等价交换、自由契约等形式将社会成员(生产者与消费者)联结起来,满足彼此的经济需求。物质财富是人类社会生存和发展的基础,所有人类共同体都面临着一个重大经济生产的基本问题(生产什么、生产多少、如何生产和为谁生产)是运用集中命令形式还是运用分散自动的市场形式。正因为如此,国家与社会的关系相当程度上又表现为国家与市场的关系。[23]因此,社会成为维系市场与国家经济关系的重要纽带,经济法律问题也就是社会、市场、国家或是政府的核心问题。

马克斯经典论断提出“社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础”。[24]因此,法律是由它与社会的关系所决定的,这种关系屈从于社会进化变迁的一种互动,它们能够像因果关系那样在经验上予以考察,而法律就是这一进化发展过程中相互决定、相互依赖的要素,法律通过使它自己对社会变迁要求做出适应而促进这一过程。[25]社会作为法律制度的出发点则似乎有着天然的正当性,且在社会与个体的有机统一体中,社会是主要的方面,它较之个体来说是更为根本的。首先,从人类社会产生来看,自然人、法人或其他组织等个体是社会的产物;其次,从个体的产生和存在来看,人类社会虽由个体组成,但社会是个体生存的基础,个体不能脱离社会而存在;最后,从个体的本质方面来看,社会规定着个体的本质,即社会关系的性格决定着个体的本性。[26]19世纪的社会学理论家意识到当时的西方社会正在逐步经历一个重要的历史发展阶段,他们把这个现象称为“国家”与“市民社会”的分离,概括地说,也就是一方面是政府、政治、集体利益等“公共”领域与作为另一方面的个人利益,反映这些利益的社会关系以及基于私人财产、合同等观念产生的私人交易的“私人”领域之间的分离。只有在承认“公众”和“私人”社会生活范围已明确分开,同时国家的权力也已延伸到能控制的社会内部的变化。“构成法的各种规范基本上保持了绝对不变,而在这些规范无任何改变的情况下,一场大的变革已经发生。”[27]

纵观西方法律史,西方社会的法律制度曾普遍经历过一个由“个人本位”向“社会本位”过渡的“法律社会化运动”时代。社会本位与20世纪的法学和法律的社会化有着紧密联系:一方面,对传统私法进行了纠偏式改造,使之适合现代社会之需要;另一方面,它成功指导了法律领域的新一轮变革,催生了经济法等法律的诞生,使面临危机的传统法得以重新整合。因此,社会本位并没有停留在思想层面上,而是已经转化为实实在在的社会行动,其中以经济法为代表的新的法律机制就是这种思想转化的最大制度成果。[28]大致说来,法律社会化的表现主要有三个方面:一是在法律理念上,从此前的个人本位(权利本位)转向社会本位。简而言之,法律不再完全注重于个人的权利和自由,不再以“完全理性人”来设定法律上的主体,而是强调社会公平,通过利益的再分配来确保社会的安全与稳定。二是在法律内容上,采取私法公法化策略。法律社会化说到底也就是私法的公法化,原本属于私法传统领域的内容,逐渐加入了国家强制性的因素,在意思自治基础上运行的私法行为越来越多地受到法律的限制,变得不那么绝对和自主。为了加强对私法的控制和干预,出现了公私法混合的法律领域,一定程度上缩减了私法的调整范围而扩张了公法的权力领域。如经济法、社会保障法、劳动法、环境法等这些第三法域的法律部门不断涌现,根本上改变了公私法二元划分的传统结构。三是在法律制度上,因应着福利国家的建构,社会保险、社会保障、社会救助等新型的法律制度如雨后春笋不断产生。与此前的慈善性的福利制度不同,现今的社会福利制度业已从单纯的弱者保护扩大到全体民众,以使所有社会成员都能过上体面的生活,保障人的尊严的实现。[29]正如拉德布鲁赫所言:“由于对‘社会法’的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:如经济法与劳动法。”[30]法律对社会公益的保护机制得以确立,法律的社会本位日渐受到重视。

民法基于自治的精神,强调自由交易的原则,只要双方的交易不损害经济秩序这种公共利益,那么就是可行的。民法对社会利益的保护,是采用一种消极的方式来保护,即通过划定边界来约束个人利益的取得,这种方式可以使社会利益的现状不致恶化,并通过个人利益的提升来间接增进社会利益,但个人的逐利性可能导致其权利的滥用破坏社会公共利益。而经济法除了采用划定边界的保护方式外,还会基于适度干预的原则,采取限制某些市场主体行为的方式来促使经济秩序恢复到有序的状态,例如,禁止企业合并、禁止限制性竞争行为,禁止卡特尔等,因此它是消极保护和积极保护的结合。所以,就对社会利益的保护方式而言,有学者就非常精辟的归纳为“在传统公法与私法上,社会利益是作为界限而存在,即划定政府介入私人领域的范围与边界,更多通过政府的消极不作为达到保护个体利益的目的。而经济法则不仅延续了将社会利益作为干预者行为的准绳的宪法思想,而且更将社会利益作为干预者主动作为、积极追求的价值目标,并通过具体的制度供给实现社会利益”。[31]法律社会化要求现有的法律必须紧跟社会发展,切实反映社会内在要求,这促使国家的立法观念从个人本位向社会本位转移。经济法以社会本位观作为立法理念,具有维护社会利益,追求实质正义的性状、属性及作用,在众多法律部门中具有最强的社会性,能够满足人们对维护社会利益的需求。这样,社会利益在法律社会化的过程中,以制度范畴的形式予以确定,以社会利益为价值目标的经济法就是法律社会化的必然结果。[32]因此,经济法就是通过法律的社会化,以社会利益保护为立足点,在以民法为代表的权利本位的私法对权利滥用侵害社会利益保护乏力,以及行政法为代表的国家本位的公法对权力限制导致对社会利益保护的缺失的基础上,建立公私法兼容的社会本位的第三法域的法律新机制。

4.我国学界经济法之社会本位的理论评析

法律社会化是对社会结构变迁的反映,它体现的是整个法律及法学思想的一个转向,而不是某个部门法的表现。如果以法律本位的理论来解释,就是法律的发展是由“义务本位”到“权利本位”再到“社会本位”。经济法是社会本位法的判断是准确的,它揭示了经济法在法律演进中的位置以及依托的法哲学思想,是对法律社会化的整体趋势的准确把握,因而具有积极的意义。[33]法律的社会本位与20世纪的法学和法律有着紧密联系。社会本位属于社会法学派的价值观,强调从法律的社会效用去评价法律的价值和构建相应的法律制度。比如庞德的利益法学、罗尔斯的正义论、边沁的功利主义的最大多数人幸福、韦伯的法律理性等。社会本位是针对社会制度和由此产生的社会问题提出的一种法律改革思想,社会制度与社会问题构成了社会本位存在的主要环境因素。[34]德国的经济法学家针对经济发展过程中的社会问题提出了以社会福利为视角的经济法理论,而日本经济法学者则直接把经济法视为社会法的一部分,但由于德、日经济法学者仅仅看到了经济法的社会性的一面,而忽略了经济法最重要最根本的“经济性”,即经济法对资源配置等经济活动的社会经济秩序的调整。因此,德日的经济法的理论和实践都走上了经济法之社会法的不归路,只是局限于经济法之社会福利之公共性或是社会性,而未能从根本上明确经济法的社会本位的本质特征在于维护社会公共利益,以及协调平衡社会整体利益的“社会利益”价值目标,以及确保公平、效益和安全的社会经济秩序的“公共秩序”的具体目标。以至于目前德、日经济法的理论研究穷途末路,裹足不前并最终走向衰落。20世纪70年代末期以来,随着西方发达国家经济发展的滞胀和各种社会经济矛盾的加深,其社会福利经济政策的弊端日渐突出,也制约了经济法在西方国家的理论研究和法律实践,曾辉煌一时的德日经济法学也就一落千丈,少有学者问津。但我国经济法学者以社会本位为经济法的核心价值目标,明确了经济法的调整对象,构建了具有中国特色的经济法学理论体系。

我国的经济法学者在借鉴国外经济法学者和社会法学者相关成果的基础上,结合我国经济改革开放过程中存在的经济与社会问题提出了经济法之社会本位的理念,将社会利益作为经济法的理论基石的社会本位论,已成为我国经济法学界的主流观点并达成了共识。李昌麒教授倡导的需要国家干预说认为:“经济法是社会本位法,社会本位必须以维护社会公共利益为出发点。”[35]杨紫烜教授倡导的“国家协调说”认为:“政府对市场进行管理、监督,要从社会整体利益出发来考虑。”[36]潘静成、刘文华等教授倡导的“新纵横统一说”认为:“经济法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发,来调整经济关系,协调经济利益关系,以促进、引导或强制实现社会整体目标的实现与个人目标的统一。”[37]王保树教授、邱本教授倡导的“社会公共性说”认为:“经济法保护的不是私人利益和国家利益,而是社会公共利益。”[38]漆多俊教授倡导的“国家调节说”认为:“维护社会总体效益,是国家所有经济调节行为以及全部经济立法和实施活动都必须追求的目标,遵循的原则,环绕的中心,体现的灵魂。”[39]史际春教授倡导的“经济管理说”认为:“经济法应当从社会整体利益出发,调整具体经济关系,协调经济利益关系,以实现社会整体目标与个体目标的统一。平衡协调原则是经济法社会本位的具体体现和基本要求,只有通过平衡协调才能创造并维护一个令自由市场机制得以发挥作用的外部环境。”[40]徐孟洲教授倡导的“人文理念经济法”认为经济法集中体现了“以人为本、平衡协调和社会责任本位”三项基本要素,并以维护社会公共经济利益为主旨,以社会责任为本位。[41]张守文教授倡导的“政府调制说”认为经济法所要保障的应当不只是社会公益,经济法的调整应当兼顾各类利益,在经济法领域,尤其应当强调利益的均衡保护。因此,经济法不仅应当保障社会公共利益,同样也要保护个人利益和国家利益,还应当注意私人利益的保护,经济法不可能只保护社会公共利益,而恰恰应当对各类利益予以均衡保护,这样才能更好第实现经济法的价值”。并强调“兼顾各种不同的利益,在总体上全面把握,综合协调,以实现一般均衡”,应当是“经济法调整的总体精神”,“事实上,经济法和各个部门法都要强调这种均衡,而且恰恰要实质上的均衡”。[42]甘强依据社会本位论者对社会利益的不同界定,把社会本位论分为两种:第一种是广义社会本位论,这种观点认为对社会利益的维护就是综合协调保护各种利益,虽然倡导保护社会利益,却实际上是对社会各种利益的整体性保护。第二种是狭义社会本位论,这种观点认为经济法只调整社会利益这种独立的利益形态,而且社会利益也只能由经济法来保护,社会利益与其他利益相比具有绝对的优先性。因此,广义社会本位论和狭义社会本位论相同之处在于二者均强调经济法的利益目标是社会利益,但两种社会本位论的理论在经济法保护的利益对象上有重大分歧,广义社会本位论强调了对各种利益的综合保护,而狭义社会本位论则强调只保护社会利益。[43]

纵观以上我国学者之经济法社会本位论的基本共识就是:经济法是维护社会公共利或者是社会整体利益的法。上述观点逐渐形成了我国经济法的社会本位论,即经济法是以社会为本位的法,这不仅是对经济法价值论方面相应属性的高度概括,实际上也是对经济法指导实践的各种原则本质属性的完美诠释,`是经济法学迄今为止最有说服力的理论命题之一。[44]我国经济法学者关于经济法社会本位观的共识就是“社会利益”。简而言之,社会利益是社会公共利益与社会整体利益的总称,经济法的本位应当维护的就是社会利益。但对经济法社会本位的社会利益可分为两个层次来解读:第一层次,社会公共利益是经济法之社会本位的核心价值,也是私法防止权利滥用对其消极保护与公法授权对其积极保护的界限,是经济法的立法之本;第二次层,经济法对社会整体利益的保护是基于保护社会公共利益的基础上,通过协调平衡个体利益实现对社会整体利益的总体平衡或整体性保护。社会的公共利益往往表现为区域性、领域性和社群性,比如地方利益、行业利益、消费者利益、经营者利益、投资者利益、劳动者利益等,个体利益受惠于社会公共利益,但不同个体利益、社会利益之间的冲突也不可避免,这种利益冲突不仅是民法上的侵权,更是对经济秩序的破坏,这种冲突是民法自治难以化解,甚至是自治权滥用的结果。比如,经营者与消费者的消费纠纷、经营者与经营者之间的反竞争行为。因此,经济法在维护社会公共利益的同时,应协调平衡社会整体利益中的个体利益维护社会整体利益,最终确保社会经济秩序的公平、效益和安全。

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