经济法对传统法律体系的解构与融合

在经济法的理论研究中，不仅需要从公平正义、经济自由、经济秩序等视角和现行法律文本的规定等角度去研究既有的民商法和行政法律体系所不能解释、包含的权利类型，并以经济法的视野解读与论证经济法的权利义务体系。^[122]更需要从中国经济法的执法、司法与守法等法律实践的角度去发现与研究经济法的实施途径，克服实在法滞后的局限性对社会经济的不利影响，以弥补民商法和行政法在调整社会经济秩序中的局限性。为适应社会经济发展的需要，经济法对传统实在法的规范结构和法律实践都进行了变革。经济法吸纳了自然法的道德性和社会性，以实质正义和社会本位作为其价值目标，不再严苛于法律的形式正义。道德、社会、政治对经济法的影响是显而易见的，经济法的道德性、社会性和政策性往往成了经济法的评价标准，政府执法而非法院裁判成为解决社会经济问题的重要法律途径。但经济法在实施过程中，应遵循程序正义原则确保实体的正义。

（一）经济法之第三法域的构建对实在法的修正

随着市民社会与政治国家的相互渗透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法的相互交错，出现了作为中间领域、兼具私法和公法因素的第三法域。^[123]随着社会经济发展的专业化和全球化的加深，知识经济、网络经济、虚拟经济的迅猛发展，不同经济领域和社会阶层的两极分化的趋势日益严重，弱势群体的社会问题越来越突出。经济、社会、道德和政治等现实问题，与人权、民主、公平、自由的诉求交织在一起的现代国家问题，都迫使法律不可能像实证法学派所主张的那样，超脱于现实政治、经济、社会和道德的影响而仅专注法律本身。法律作为社会最有效的调整器，必须对存在问题作出反应。因此，通过私法公法化对弱势群体进行保护成为现代社会的法律任务，而不仅仅是社会道德责任。在资源配置的经济活动过程中，如何实现对弱势的市场主体的保护是经济法的重要任务，经济法必须通过立法对市场主体间的权利义务进行配置，通过私法公法化立法对私权利的限制把私法义务法定化，并授权行政机关规制权、监管权和调控权，通过对弱势群体的保护来达到利益的平衡，矫正了传统民商法形式平等带来的实质上的不公平，确保社会经济秩序的和谐与稳定。另一方面，为确保社会经济秩序总体上的平稳健康地发展，经济法授权相关的政府职能部门依法对经济进行调控，使公权力伸入私权领域对经济活动进行干预，私权的自由受到限制，也表现出了私权公权化的特色。同时，政府在经济治理过程中，依法授权把部分行政职权分权给社会组织，或是通过建立市场、社会和政府的共同治理的协调机制实现公法私法化。

因此，经济法是私法与公法相互融合而产生的第三法域，其融合集中体现在两个方面：一方面，私法的任意性权利规范与强制性义务规范的融合。经济法通过私法公法化有条件地把民商法的任意性的权利规范转化为强制义务性规范，在充分尊重市场主体自由的基础上赋予强势的一方经济法市场主体更明确的法定义务，或是为了整体的社会经济秩序直接限制其经济自由，并赋予强势一方的市场主体特定的义务。在经济法关系中，有限的权利性规范和法定的义务性规范构成了其私法的实体性内容，强制性的义务规范因行政机构的介入也涉及公法的内容，导致了私法与公法的融合。另一方面，经济法中公法也出现了强制性的禁止性规范、命令性规范与任意性规范的融合。在市场规制和监管过程中的经济法规范对于经营者或是强势一方的市场主体，多为强制性的禁止规范或命令式的义务规范，但对于弱势一方的市场主体，只是限制性的权利性规范。在宏观调控领域，指导性的宏观调控主要是一种任意性规范。因此，在经济法的公法领域也出现了强制性规范与任意性规范的融合。经济法之第三法域是对传统实在法的私法和公法对立关系的融合，经济法的“任意性”规范与“强制性”的规范的融合也是对传统法律范式的突破。使经济法的实在法不再只是机械而严苛的法条，而是可以能动地回应社会需求的活法。经济法通过私法公法化把自然法的法律理想或任意性规范强制化，赋予其法律的强制执行力，使自然法所捍卫的实质正义的道德标准法律化，让法律正义的价值目标得以实现。同时，经济法通过公法私法化赋予市场主体更多的自主权，来弥补实在法之公法的强制规范的滞后性和机械性以回应社会经济生活发展的需要。(www.xing528.com)

（二）经济法对分析实证法学理论和法律实践的突破

经济法之“私法公法化”和“公法私法化”之第三法域法律机制的构建，确立了从民商法意思自治的权利本位到法定义务为重心的社会本位的新型权利义务观。经济法以维护社会公共利益，保护弱者协调社会整体利益为宗旨，明确了经济法以社会利益为目标的定位，以及对经营者权利限制，对政府之市场规制、市场监管和宏观调控之干预权的授权。经济法调整过程中各种权力之间相互牵制关系，权力对权利的限制、权利对权力的制约关系，以及权利之间的平衡关系，在经济法的实体法的实施过程中，或是追求其价值目标的现实过程中，特别是涉及权力和权利之间的关系都是对传统实在法理论、规范结构和法律实践的一种突破。经济法的市场规制、市场监管和宏观调控都是以政府为主的行政治理模式，而非法院主导的司法审判模式。经济法的法律规范多为软法性的经济政策，商业伦理道德的法律化和经济政策的法律化使经济法更具有开放性以回应社会经济发展的需求。经济学中的市场失灵理论、信息不对称理论、外部性理论、公共物品理论、公共利益和私人利益理论、政府失灵理论、政府管制俘虏理论、市场竞争理论、市场机制理论、制度理论、效率论、控制论等经济学理论也成为解释和构建经济法律制度的基础，以至于经济法的理论不仅局限于自然法道德标准的正义理想，以及满足于实在法的程序正义的形式主义，而是海纳百川地获取了不同学科的研究成果构建了经济法学理论体系和法律规范体系，使经济法更具有科学性和合理性。

对于经济法的实证分析，除了应着力于经济法为维护社会公共利益，平衡协调社会整体利益，确保公平、效益和安全的社会经济秩序的法益目标，如何构建经济法规范的特殊范示及其自洽性之外，也应该研究经济法主体之政府机构如何合法、合理地行使行政规制权、监管权和调控权，这也是经济法实证分析的主要任务。经济法体系一般都包括实体法、程序法和诉讼法，经济法最常需要处理的行政事务主要是事前的行政监管、调控和事后的行政处罚。因此，经济法的实证分析，除了法院的司法审判，更应围绕政府行政部门的市场规制、市场监管和宏观调控展开。因此，行政立法、行政司法、行政执法以及各种行政规范性文件、行政惯例、司法判例、行政裁决、司法解释和行政解释、经济政策等都应成为经济法实证分析研究的事实案例和法源。经济法的实证分析呈现为市场行为规范、政府行政行为（包括行政立法、行政司法和行政很执法）规范与司法裁决规范的独特组合，经济法的实证分析应当通过对经济法规范的解释，获得经济法领域法律规范背后的法原理与法原则，比如经济法的法律实践过程中的“社会本位原则”“合理性原则”“实质正义原则”“经济安全原则”“社会效益原则”“法律保留原则”“信赖利益保护”以及“程序正义原则”等基本原则。经济法的社会公共利益是其根本目标和核心价值，因此经济法实证分析应围绕经济法的“社会本位原则”去研究和探讨其实现机制。经济法通过立法对不同的市场主体的权利义务进行配置以确保社会整体利益的平衡，因此对经济法的利益平衡机制的研究具有重要的意义。经济法对行政职能部门的概括权导致其行政自由裁量不可避免，因此应该对“行政合理性原则”和“越权无效”进行界定和解释。经济法中的行政立法权和行政许可权，特别是经济政策都是经济法的重要问题，也应该是经济法实证分析的重要内容。经济法的实证分析不应该仅限于司法审判个体正义，更应该侧重于经济法为维护社会经济秩序之社会利益的社会正义，对行政机关的市场规制、市场监管和宏观调控的法律实施机制进行研究探讨。