（一）实证法学的基本理论
19世纪以前，法学还没有从哲学和政治学中分化独立出来。到了19世纪，西方近代自然法理论提出的政治目标和政治原则逐渐变成了立法和司法实践，实证主义通过对国家制定法的技术分析和法律适用的具体研究建构了法学的自足体系，从而使法学从其他学科中独立出来。[93]奥斯丁认为“所有‘法’或‘规则’都是‘命令’”，“法律是一种强制要求一个人，或者一些人以一定方式去行为的命令”，“不具有命令性质的法准确地说根本不是法律”。[94]奥斯丁主张法律就是主权者发布的以制裁为后盾的命令，即法律的定义包含了主权、制裁、命令三个要素，是三者的有机统一体，缺一不可。实在法和自然法（理想法或道德）必须严格分开，法律本身就是主权者依据一定的标准建立的，而与正义或者道德、伦理之类无关，违背或背离实在法本身就是对立法者立法标准和原则的背叛，这一背叛本身就是非正义的，无须求助于正义原则加以论证。而以“纯粹法学”为特征的凯尔森实证主义法学与奥斯丁不同之处在于，把“法律规范”引入到了法理学之中，从而取代了奥斯丁的“主权者命令说”，但仍然承认法律是一种强制性秩序。和奥斯丁一样，凯尔森在法的概念模式当中，也坚决地拒斥了道德、正义因素，他在自己法的概念中力图排除所有非法律的因素，认为法律概念不具有任何的道德含义，它仅仅指明一种社会组织的特定技术。认为法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。从某种意义上可以说，凯尔森的“纯粹法学”脱离了社会生活的现实，认为法律是与政治、经济、文化没有任何关联的东西，只强调逻辑分析，从而把自己孤立起来。[95]
奥斯丁和凯尔森都认为法理学的研究对象只能是实在法，注重对实在法进行逻辑分析，不对法律进行道德判断。在这种情况下，法律是否符合正义原则，是好还是坏都不影响法律的效力。哈特的概念分析法学同凯尔森的“纯粹法学”一样对奥斯丁的“主权者命令”说持批评态度，但他把语义分析引入法学研究，认为语义分析对法哲学意义重大。[96]哈特认为：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。哈特对此持否定态度。认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。具体地说有四个缺点：第一，这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；第二，法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义只讲了义务、责任；第三，法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；第四，在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。[97]富勒认为，法律中“现实”与“应当”是不可分的，离开法律目的即法律应当是什么就不可能理解法律形式。法律的“内在道德”，也即“程序自然法”对法律具有极为重要的意义。如果缺乏其中任何一个条件，并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。[98]霍姆斯所说：“我讨厌正义，因为我知道倘若有人谈起正义，不管出于什么原因，他都是在逃避从法律角度思考问题。”[99]拉兹认为法治就意味着人民要遵守法律的规定，自觉接受法律的统领和制裁，同时，政府也要依法行事，自觉遵守法律，不非法侵害人民的利益。[100]实证法学把法律视一种技术性的社会科学，法律被视为一种命令、权威和强制力，但无视法律的道德正义的价值评价，也无涉政治、社会、经济等外部因素的影响。实证法学可以维护形式上的法律权威，但却忽略了法律的实质上的公平正义，背离了法的价值目标。
（二）实证法学道德观的辨析
在西方法理学乃至其演变的漫长历史过程中，恶法与良法之争始终是法学家们关注的重要问题之一。19世纪以来西方自然法学派和实证法学派围绕道德与法律关系的论争可以成为当下中国法治建设重要的思想资源，具有重要的法伦理启示。这种启示具体表现在：“恶法非法”和“恶法亦法”之争将有利于法律伦理基础的确立，德法有无联系的相辨逻辑是对法律运行的伦理规制，以及道德是否应该影响法律之歧见，也将使法律功能得以正确定位，对法律“形”与“神”问题的不同关注将有利于法之形式合理性和实质合理性的认知。[101]
1.自然法与实在法的道德标准之争
亚里士多德在《尼各马可伦理学》开篇即说：“每种技艺与研究，同样地，人的每种实践与选择，都以某种善为目的。所以有人就说，所有事物都以善为目的。”[102]法律的价值是一种社会事实，属于道德评价的范畴。自然法学者一直坚持法的正当性的正义观，“恶法”与“善法”对法的正义价值的评价是相对立的，但法律的价值受政治、道德、时代、社会等多种因素的影响，关于正义的定义和标准，难以明确界定。[103]道德与法律都是社会行为规范，但具有不同的规范属性。无论作为手段还是目的，善都是客体有利于满足主体需要的属性，是一切领域的主体追求的道德价值目标。行为的善就是所谓的“应该”或“应当”，即行为有利于满足主体需要的效用性。而行为的恶，即行为有害于满足主体需要的效用性，也就是“不应该”或“不应当”。只有行为的善恶所谓应该不应该，或者说应该不应该是而且仅仅是行为的善恶。因此，虽然“应当”的行为者只能是主体，但“应当”的行为本身不是主体的活动而是主体的活动对象，是作为客体的主体行为对主体的效用，是客体属性而不是主体属性。立法者根据特定的价值目标对某一行为进行综合评价，并通过立法把特定行为规定为“应该”和“不应该”的法律行为，即“合法”行为和“违法”或是“非法”行为。依据“应该”的主客观标准，在道德价值判断上，根据行为的社会效用，把行为之“应该”和“不应该”分为“道德”与“非道德”或“不道德”的两大类型。某法律行为在道德上是“应该”行为或道德行为，该行为就是“正当”行为，相对应的法律规范就是“良法”或是“善法”。反之，某法律行为在道德上是“不应该”的就是“不正当”行为，法律上的“合法”行为未必就是道德上的“正当”行为，因为“合法”不等于“良法”或“善法”，“合法”也可能是“恶法”。根据行为对于社会的效用性，对社会具有效用的社会行为才具有道德应该与不应该、正当与不正当、道德价值或道德善恶的属性。与社会效用相符者就是道德“应该”“正当”或“道德善”，相应的所涉之法为“善法”。反之即为道德“不应该”“不正当”或“道德恶”，相应的所涉之法为“恶法”。因此，只有得到道德上认可的法律才是“善法”，道德上不认可的法就是“恶法”。法律与道德的关系使法理学在西方法律思想史上形成了自然法学和分析实证主义法学对立的两派。自然法学从道德出发，认为二者有着必然联系，法律应当是合乎道德的良法，不合道德的恶法不应叫作法律，即“恶法非法”。而分析实证主义法学从法律事实出发，认为二者没有必然联系，法律就是国家制定的实在法，不道德的法律只要合法制定就具有法律效力，即“恶法亦法”。[104]
“恶法亦法”的理念最早可以追溯到古希腊哲学家苏格拉底。虽然苏格拉底没有正式提出“恶法亦法”的概念，但以极其悲壮的生命代价对其做出了诠释。因为使苏格拉底入狱最终判处死刑的法律本身是不正当的，是所谓的“恶法”。苏格拉底在受到不正当的法律审判，但他拒绝越狱和流亡，以自己生命的代价表达了遵守法律的信念和义务。[105]随着19世纪分析实证法学的兴起，并引发了分析法学与自然法学的争论。分析实证主义法学派的创始人奥斯丁创立了完整的“恶法亦法”的理论，在其代表作《法理学的范围》中明确阐述他的“恶法亦法”观点，提到法理学研究“法的存在”时认为：“法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准则是另外一种需要研究的问题”，“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的但也从来都是，并且继续将是司法审判机构强制实施的法”。[106]奥斯丁认为只要是依程序制定出来的实在法，不论良法还是恶法都必须得到尊重与遵守，即“恶法亦法”。应当在法理学研究中区分“应然法”和“实然法”。“应然法”是伦理学关注的道德范畴，而“实然法”才是法理学真正的研究对象。强调“实然法”应当得到良好的遵守与执行，严格守法的必要性，以及应尊重法律的权威。分析实证主义法学坚定法律信仰，强调形式法治的程序正义，突出法律效力的秩序价值。哈耶克认为：“正是在形式法律这一意义上的形式法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。”[107]实证分析法学派的学者从现实角度出发，更为关注法的秩序价值以及程序正义，认为即使是“恶法”仍然应该得到遵守，以维护法的权威及社会的秩序，至少在形式上树立了法律的绝对权威，即合情合理不合法的也必须依法办，这对推动法治的发展也有着重要的意义。(www.xing528.com)
自然法学派持“恶法非法”之观点，认为法律应该具有正当性，否认不正当性的法律是人们应该遵守的法律。亚里士多德指出：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。”[108]亚里士多德认为法治应当包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。即实现法治的两个条件：一是法律必须被遵守；二是人们所遵守的法律是良法。良法理论催生了实质法治，恶法亦法理论则催生了形式法治。[109]在西方法理学乃至其演变的漫长历史过程中，恶法与良法之争始终是法学家们关注的重要问题之一。在西方法治理论的建构中，恶法与良法的法理学的问题属于法律与道德的关系问题，所引发的“恶法亦法”和“恶法非法”的基本命题在某种程度上成为法理学流派的标签，示意着追求法治的两条路径：实质正义或是形式正义。从形式上看，强调“恶法亦法”意味着“讲法不讲情与理”，片面维护法律形式主义的权威，必然导致法律背离实质正义，走到人民的对立面。只有符合“常识、常理、常情”的法，才可能真正代表人民利益。[110]“恶法非法”是法治实现的前提和基础，是对实质正义的追求。“恶法非法”在当代中国法治建设中的路径是完善法制建立防止恶法产生，严格法律的实施确保良法得以实行，建立“恶法”的矫正和救济机制，坚守宪法精神的核心地位，树立法律信仰和弘扬法治理念。[111]
“善法”与“恶法”不是法制的结果，而是道德对其实施的社会效果的评价。法律受政治、经济、社会、道德、文化、时代、法治环境等多种因素的影响，社会的效用价值也是多元的。因此，对“善法”和“恶法”的界定只能是相对的，“善法”与“恶法”的标准也只是相对的。没有绝对的“恶法”，也没有永远的“善法”。在特定的条件下，某一“恶法”必然符合某一特定的利益目标，甚至于制定时都是基于某种“善意”，只是法治环境发生变化或是实施效果未达到预想目标，曾经的“善法”因为不适应社会经济发展的需要，不能取得良好的社会效果，甚至适得其反，转而成为“恶法”。因此，不论是“善法”还是“恶法”，都应该客观理性地评价。由于经济法的法律规范，特别是经济政策总是随着经济的发展变化而不断地调整，特别是宏观调控政策，更多是相机抉择，因此对经济法的评价很难确定一个恒定的道德标准。但当一项经济政策和经济法律制度存在缺陷，所产生的经济效益导致伤风败俗，恶化了社会风气，损害了公平正义，就应该对其进行修改和完善，不能盲从于“恶法亦法”的形式主义。
2.道德与法律关系的解读
自然法承认实在法就是各种规则，但法律的本质不是这些规则本身，而是规则所体现的必须是符合并来源于人的理性和良心的道德正义标准，是法律价值的体现。自然法要求用一定的标准和原则对实在法进行检验，如果与道德正义标准相符合，那么实在法就是有效的，与法律的价值追求相一致，即“良法”。因为自然法把这些标准和原则看作是法律的组成部分，也就是，在实证法的规则体系中暗含一些内在的道德价值，体现了人们对于真善美的不懈追求。[112]法律的内在道德不仅仅要求自我克制，且是在警告之下不做某些有害的行为。[113]法律的道德理论是由德沃金提出的，该理论主张在设计法律程序时，应当最大限度减少法律实施过程中的道德成本。道德成本是指错误惩罚无辜者带来的不正义，它的产生源于人的权利受到剥夺，因为剥夺一个人应得的权利就是不公正地对待他。道德成本所引入的权利观念与罗伯特·诺齐克的权利观具有相似之处，但它指出要享有实体权利，须求助于程序权利。这样，德沃金的结论是，离开实体权利，程序保障基本上是一种政策而不是原则，因为任何有关特定程序保障的要求在这时微弱得可以忽略不计。[114]
法律之道德性的意义在于：首先，法律乃国家公器，其强制性规范对社会生活和经济秩序的调控不仅具有立竿见影的效果，而且其影响具有广泛性。这意味着当一种法律如果符合道德要求时，就会产生积极的影响。而当法律违背了道德的要求时，将对社会生活和经济秩序构成消极的负面影响。因此，法律的创制必须符合特定的道德价值体系。其次，法律的重要使命之一在于通过公平合理地分配社会成员的权利和义务即利益分配的公正来确保社会公正的实现，通过对社会不公的矫正和对公民的权利救济来表明法律公正是社会公正的最后一道防线、最后一道屏障。而如果法律由于自身道德性的缺失而不能公平合理地分配利益时，当法律有负道德的重托而难以成为社会公正的守护者时，社会公正就是一种空想。自然法学派和实证法学派对法之“形”与“神”问题的不同关注对于当代中国法治建设的启示在于，在法律运行的过程中，应该克服两者的局限性，超越其对立，将两者的积极方面加以有机的结合，真正使法律成为实质合理性和形式合理性兼具的良法。[115]制定法律的最终权威的基石是一种社会学考虑，这给规范法律理论提出了难题，但还是很容易在这里发现努力贴近现实的功利主义尝试。避免教条，避免抽象地讨论武断预设的自然权利，以及避免将权威神圣化。[116]卢曼对法律实证性作了如下表述：“法律不仅是通过决定而制定的（亦即选定的），而且是根据决定而有效的（因此是不确定的、可改变的）。”[117]
事实上，后形而上学法律的实证性也意味着，法律秩序只有根据经过合理辩护的、因而是普遍主义的原则，才有可能构成和发展。[118]从一般认识论的角度看，价值的前提是人的需要。[119]公共行政本身要实现一定的价值，如秩序、安全、效率和正义等以满足社会的需要。行政决策和执行不得不对各种价值进行平衡，公共行政的目标就是在多元价值不可避免的冲突中作出满足各利益主体的决策。行政因为公共善而存在，行政之目的是为了促进和最大化自由、平等、民主、正义等基本价值。从人道目的论角度看，所谓国家权力的内谋和平与外抗敌侮，也不过是把侧重点放在满足生活目的之“社会与物质条件”维度而已。现代行政权力从自由主义的消极领域转向了积极能动地介入社会生活，为民众谋求更好的生存与自由环境，更好的物质生活条件，从谋求幸福生活提供更优越的物质和只要欲研究行政问题的人，皆要涉及价值之研究；任何从事行政实务的人，他实际上都在进行价值分配。[120]
奥斯丁和洛克都认为政府的职能就是要为社会公共福利服务。现代公共行政改革理论在为“好政府”定义时，认为只有能让积极的市场因素合理作用的政府才是好政府，将政府分离出来的职能交由社会来承担，并通过“政府业务合同出租”“竞争性招标”等市场化的治理手段，与相对人积极协商谈判，以契约的方式确定双方的权责关系，形成公共事务管理的合作机制。同时，把竞争机制引入公共管理，给公众提供“用脚投票”的机会，迫使公共机构竭力改善服务以赢得更多的“顾客”，以此提高公共服务效率和质量。伴随着放松管制与管制方式的变革，弹性、温和、赋含民主色彩的行政合同、指导、激励、沟通等非强制性行政行为应运而生，并逐渐成为现代公共行政的主流方式，曾被过分强调的行政权力，随着公共利益与个人利益协调性的不断加强，行政权力的强制性属性日渐减弱。这些新的行政方式的广泛运用既适应了现代社会发展的客观需要，又有助于促进行政法制度创新和行政法治的发展。[121]这种治理模式有利于政府更有效地处理与市场的关系，为社会公众提供公共服务，在满足社会的实质正义要求方面起到了不可替代的作用，而经济法作为新的法律机制就是以社会公共利益为其法益目标的。
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