法教义学对经济法学方法的重溯

（一）经济法学之法教义学的内涵

纵观经济法的发展史，经济法就是以“市场”“政府”和“社会”作为新的法律元素，在资源配置的经济活动过程中，为适应社会经济发展的需要，通过对以民法为代表的私法和以行政法为代表的公法二元传统法律体系的解构，在破解传统法律体系私法与公法的对立中诞生的新规则体系。比起民法和刑法等实在法的法典化和相对稳定性，经济法的实在法规范除了部分法典化外。主要是以行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等行政规范为主。因此，经济法具有不稳定性甚至随意性较大，导致歧异迭出和矛盾冲突也就在所难免。通过法教义学的清理、提炼与体系化工作，可以消除经济法歧异和弥补缺漏，从总体上把握统一的经济法规则体系，有利于经济法的传授、学习、认识与适用。倘若没有经济法教义学的体系化，立法将陷入盲目恣意的纷乱境地，甚至于停滞于低劣的水准。经济法虽蜕变于民法和行政法，但已形成其独具一格的学科特色。因此，经济法教义学在借鉴传统民法、刑法和行政法等学科法教义学的基础上，应该有所突破并创建自己的研究进路和范式。这不仅有利于经济法学科建设，而且也可以促进法教义学的发展。卡尔·拉伦茨认为法教义学对法律家的意义并不在于确认原既存者，而是能保有批判性地组织一些理由、思考、关系权衡，并超越法素材对之加以审查整理使其适于应用，以提高法律的安定性，排除可能的怀疑及追求无可置疑的确定性为主要任务。^[154]

经济法是以维护社会公共利益，平衡协调社会整体利益，维护公平、效益和安全的社会经济秩序为己任，防止私权和行政权力的滥用，规范市场行为和政府行为，为适应社会经济的发展而建立的新的法律机制，经济法具有显明的社会性倾向。经济法通过对经济活动和社会活动进行规制来弥补市场的不足，以实质性规定来直接规制社会行为。经济法的实质性的目标导向也使其具有回应型法的特性，其以行政执法为主的法律实施机制，及追求实质正义的实用主义倾向，使经济法教义学更具有现代法教义学的特质。传统的民法和刑法的法律关系结构具有成熟完整的体系和范式，理论研究比较完备。蜕变于民法和行政法的经济法，其法律关系结构必然既保持着民法和行政法的某些特征，但也别具一格，是对传统法律关系的异构，属于私法与公法相互交融的第三法域。因此，以坚持实在法的规范性为前提，进行经济法规范体系化和解释为主的经济法学的法教义学，是修正经济法学非法学化倾向的必要路径。经济法以追求社会正义为目标，在经济法规范适用过程中，经济法学需要借鉴其他学科的研究成果来充实经济法规范存在的不足，在经济法的立法和法律适用的实践中发挥应有的作用。但其法教义学也应该保持与经济法哲学或其他相关理论适当的距离，明确经济法律规范的法律属性，揭示经济法规范体系自洽性与事实之间的涵摄，以及其内在的法理联系，建立现行有效的经济法规范体系，为经济法的有效实施或法律实践提供可供参考与选择的预案和理论依据。

（二）法教义学对经济法规范体系的构建

随着社会经济深入发展，各种复杂性因素以及价值考量使法律实施过程中政治与法律不能恰当区分，公权力介入私人领域的现象越来越普遍，出现了以经济法和社会法为典型代表的公法和私法不同程度的混同，冲击了传统的公法和私法的法律体系，导致法律体系整体不完备和内部不协调，甚至有对二元体系解构并碎片化法律体系的趋势。在现行法律体系内，探讨新型市场经济秩序相关的法律问题的解决途径是经济法教义学的重任。经济法体系是由不同位阶的规范体系组成。除部分法典化的法律外，还有行政法规，特别是具有超强执行力的行政规章、地方法规、地方规章、政府规定组成。因此，经济法的体系化是比较复杂而艰难的工作。我国目前经济法学者构建的经济法理论体系一般包括经济法的调整对象、调整方法、规范体系、研究方法、基本原则、宗旨理念、责任理论等。这些理论体系研究脱离实践，对实践缺乏指导性。法律就其作用而言是一种规则，法学的任务就是发现以及创制更好的规则并适用于实践，更好地解决纠纷和化解矛盾。法学研究不只是为了研究而研究，而是要解决现实问题。研究经济法体系的内部结构需要考察其结构的特定性，因为特定的结构会产生特定的功能，而特定的功能需要特定的结构。在研究经济法体系问题时，可以把相关的调整对象理论、价值理论、地位理论等结合起来。由于经济法体系本身就是一个外部协调，内部统一的部门法系统。因此，可以用系统论的方法来研究经济法的体系问题，其中结构分析的方法非常重要。

经济法以维护社会公共利益和协调平衡社会整体利益，确保公平、效益和安全的经济秩序为其价值目标，并确立了“社会本位”的经济法原则。经济法的体系化就是在经济法的法益结构中，以社会公共利益为核心，通过各种规范来协调平衡各种社会利益，既有重点又有层次，各种法益目标相得益彰。维护社会公共利益是根本目标，平衡协调社会各方的利益是具体目标，最终实现公平、效益和安全的社会经济秩序的终极目标。在资源配置的经济活动过程中，经济法为了维护社会公共利益，通过规范化防止私权利的滥用，并赋予政府规制权、监管权和调控权，同时也规范政府行为避免权力滥用，协调平衡各方利益，缓和了经济效益与社会公平之间的对立，实现效益与公平的最优资源配置目标。对社会公共利益的维护必然会损害部分个体的利益，因此经济法通过规范体系尽可能在不同的利益主体之间寻求整体的平衡。经济法的法益目标是对现代法治的最好诠释，既超越了民法对私权的利益最大化的维护，又不拘泥于行政法对权力的僵化禁锢。经济法教义学的体系构建，就是在配置资源的经济活动的过程中，通过规范化维护社会公共利益，并建立公平、合理、科学的利益平衡机制，确保个体利益以实现社会的整体利益协调平衡，达到公平、效益和安全的统一。经济法的体系化在确保社会公共利益之社会本位原则的同时，应遵循“差异原理”和“均衡原理”，兼顾各类利益。^[155]经济法教义学对资源配置的经济活动过程中体系化的利益衡量，通过制度设计在经济法律秩序内对各种问题或利害冲突进行价值判断的规范化制度设计，在维护社会公共利益的共同目标下，协调平衡各方的利益，追求经济秩序与经济自由的统一、经济效率与社会公平的统一、市场机制与政府调控的统一、个体利益与整体利益的统一等社会整体利益的平衡，^[156]确保了社会经济秩序的公平、效益和安全。在宏观层面，既保证公权力对社会经济的宏观调控和有效协调，又要保证私权在市场竞争中的权利自由和平等，实现私人利益和社会公共利益的有机平衡。^[157]在微观层面，市场主体在追求利润最大化的同时应该顾及弱势群体的利益，不损害其他经营者，消费者和劳工权益，实现经营目标的效益并兼顾公平原则。^[158]经济法学通过法教义学对经济法规范的体系化，维护社会公共利益，协调平衡社会整体利益，确保公平、效益和安全的社会经济秩序。

与高度法典化具有稳定性的民法和刑法可以法典的形式来构建完备的规则体系不同的是，经济法规则体系是由各具特色又有其内在统一性的若干经济法子体系融合而成的综合体系，不是固化的法典。从法教义学的角度来审视经济法，因其规范体系和拘束力相对较弱在某种程度上也限制了经济法学科体系构建和发展。通过对经济法教义学规范体系化的研究，推进有特色的经济法体系的构建和加强对经济法规范的法律解释，是经济法学科建设的重要进路。经济法的体系化是项复杂而艰难的工作。总体上，经济法各种规范之间的联系相对比较松散，难以形成拉伦茨法教义学所期待的“规范网络”，对经济法规范的体系化也就更艰难，但就经济法某部特定法律或某个领域的法规进行体系化研究是可行也是必要的。经济法脱胎于民法和行政法的特点使得经济法学不能完全脱离民商法学和行政法学的教义学，其公私兼容的第三法域的特性使其法律规范更具有独特性，且带有明显的功利主义色彩，其实用主义的特质使得经济法为了回应社会现实的需要超脱且不拘泥固定法条的规范，灵活易变的经济政策和行政规章组成了庞大的经济法规范体系。与民法和刑法可以法典来构建各自法律体系不同，经济法体系是由各具特色又有其内在统一性的若干经济法子体系融合而成的综合规范体系，且由不同位阶的规范体系组成。在经济法规范的体系，以维护市场秩序和保护消费者权益为宗旨的法律法规，已形成相对稳定的规范体系，如《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《广告法》《价格法》等市场规制法已法典化，以及与社会经济发展密切相关的金融法、财税法、房地产法等宏观调控法已经部分法典化，法教义学对这些经济法规范的研究具有重要意义。经济法除部分法典化外，尚没有形成统一的法典。实践中主要是通过法规、规章和政策来调整社会经济秩序的，而不是仅仅依据稳定的法典来回应社会需求。因此，我国的经济法体系主要由行政法规，特别是具有超强执行力的行政规章、地方法规、地方规章、政府规定等组成，这更是增加了我国经济法规范体系化的难度。

（三）经济法学之法教义学的“治理化”范式(www.xing528.com)

然而随着社会经济的发展，各种复杂因素以及价值考量使法律实施过程中政治与法律不能恰当区分，公权力介入私人领域的现象越来越普遍，出现了以经济法和社会法为代表的公法和私法不同程度的混同，冲击了传统的公法和私法的二元法律体系，甚至有对二元体系解构并碎片化的趋势。经济法通过授权政府对经济秩序的干预权，更注重非法律因素在实践中的作用。比如各种经济政策的法制化，为适应社会经济发展需要而出台的各种行政规章，成了经济法规范的主要法律形式。这种进路指导之下的实践，在规划法、财税法、金融证券法、网络监管法、竞争法、环境法等新兴领域表现的更突出明显。经济法主要是通过灵活变动的政策和行政规章而非稳定的法典来回应社会的需求，突出了政府事前规制的“治理化”而不是法院事后司法救济的“法治化”，这种类型的治理模式随着现代社会经济的发展正在不断扩张，不过政府的治理必须依法进行。传统的法治基本原则在政府的治理中必须得到遵守，但是要解决具体问题就必须动态地调整法律及公共政策。某种程度上，经济法语境中的政府治理就是依法行政，是经济法实在法的实施，是经济法学法教义学应该重点研究的对象。社会利益和经济秩序成为经济法实在法重要的评价标准，政治诉求、经济发展、社会稳定等非法律因素影响甚至决定着经济法的规范，政府行政执法取代法院司法审判成为经济法解决社会问题的重要手段。

经济法为了回应社会经济的发展需要，主要是从社会科学的角度来探讨社会中出现的需要法律回应的新问题，并以更灵活多变的方式，特别是经济政策和行政规章进行调整。对经济政策和行政规章的法教义学，就应该针对相关规范的制定和实施展开，确保相关政策和规定的有效实施，使经济法的法治在实践中落到实处。因此，经济法教义学除了经济法司法之法教义学之外，主要研究和探讨的是政府在资源配置的经济活动过程中，为了社会公共利益和协调平衡社会整体利益，实现公平、效率和安全的经济秩序，如何维护市场秩序和公平合理配置公共资源的政府治理进路和策略。

（四）经济法的法律解释

法律推理和法律解释的方法和技术是最基本的法学方法论。^[159]认为只有在法律文字特别“模糊”“不明确”或“相互矛盾”时，才需要解释，那就是一种误解。全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。解释本身并不是一种最后应借助尽可能精确的措辞来排除的“缺陷”，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终是必要的。^[160]经济法学是法学的分支而不是哲学、管理学、经济学、社会学等其他学科的分支，这就决定了法律解释学等传统法学方法应该也必将是经济法学研究方法的主导性研究方法。^[161]另外，经济法规范中大量的经济政策和行政规定，应加强对行政机关政策制定的法律控制，规范法律解释机制。经济法学者应把理论研究的重心放在有关经济的具体法律规则和法律问题上，应该直面经济改革的难点和焦点问题，站在经济法学科的最前沿，结合现行法律规范，通过解释法律来剖析具体案例并总结法律解决问题的规则，而不是通过空洞的“范畴”“主义”研究创造经济法学理论，为立法、执法和司法工作提供理性分析，为改革实践和经济发展提供经济法理论依据。^[162]实践中，经济法的法律解释对指导司法实践和行政执法具有重要的意义。《反垄断法》实施以来，备受关注并已尘埃落定的“百度与人人信息网的反垄断之诉”，“360安全卫士与腾讯的3Q反垄断之诉”，都为反垄断法教义学研究提供了很好的案例素材，特别是关于“市场份额”及“相关市场”的司法认定，在两个案例中都体现了不同的司法视角和价值选择。如果经济法学的法教义学能为“市场份额”及“相关市场”司法审判提供更合理的法理解释，将为法官的司法审理提供有价值的参考。法教义学对反垄断法的法律原则及概念的提炼对司法审判参考具有重要的意义。国外对反垄断法学的法教义学的研究比较成熟，已经形成了较成熟的理论知识体系和基本原则，比如，反垄断法的本身违法原则、合理性原则、实质损害原则、效率原则等审判标准，以及行为主义和结构主义等反垄断法的法教义学。对于已经法典化的经济法学的法教义学，应秉承传统法教义学的做法，构建法律规范体系和解释方法，确保法律规范效力的稳定性。在《消费者权益保护法》实施初期发生的王某“知假买假”的案例，学者们对于“什么是消费”“怎样界定消费者”都进行了学理上的探讨，该案算得上经济法学法教义学解释方法的经典案例。2008年金融危机中出现的“金融消费者”权益的保护，以及近些年备受关注的“影子银行”“网络购物平台”“第三方支付”等新型的法律问题，都需要经济法学者从法教义学的角度去诠释现行法律制度的规范效力，并通过体系化和法律解释形成具有司法和执法具有可供参考价值的法教义学理论。

我国交通运输部等机关2016年7月14日通过了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），并于2016年11月1日起施行。自《暂行办法》出台，全国各地方政府依《暂行办法》的授权出台了实施细则。北京、上海等一线城市通过户籍限制市场准入达到对网约车的数量控制。从公共资源配置的角度讲，这是政府为了避免网约车数量过多造成“公地悲剧”，拥挤道路影响公共交通秩序而采取的合理措施，但却遭到不少法学学者的强烈反对。中国经济法学会组织的“经济法30人论坛”对网约车新政集体发声，与会法学者批判了一些城市对网约车的管制思维，认为“对网约车准入实行户籍限制和车型限制，既不合理也不合法，网约车新政应该在科学立法、民主立法过程中产生；应以竞争思维指导制定网约车细则，尊重市场，让市场对出租车运营模式作出选择”。部分经济法学者的发声，可视为对《暂行办法》实施的一种学理上的解释。但由于学者们无视经济法维护社会公共利益的社会本位原则，没有考虑网约车涉及公共资源的配置，应该遵守政府合理性管制原则，反而从民法“自由”“民主”“公平竞争”“企业自主经营”“消费者自由选择”“商品和要素自由流动”“平等交换”的角度对《暂行办法》的实施进行解读，未能为政府有效实施《暂行办法》提供最佳的经济法学的法教义学的方案和策略。不论政府是基于公共交通秩序、公共安全还是环境保护的制度设计，都是符合防患于未然的经济法维护社会公共利益的公共治理的理念的，也是政府的职责所在，对社会公共利益的维护的公共利益政策不应让位于所谓的市场自由和经济民主的竞争政策，政府必须确保社会公共利益的底线。经济法的法教义学的法律解释一定要在立足于实在法的基础上，遵守社会本位原则，否则就会背离经济法的价值目标。

从法教义学的角度来审视经济法，因其规范体系结构较松散和拘束力相对较弱，在某种程度上也限制了经济法的学科构建和发展。经济法规范为解决形形色色的各种社会经济问题而呈多样化规范模式。比如，各类经济政策和行政指导，其指引功能已超越了其规范功能，或称为一种软性规范或弹性规范。经济法规范在特定时期内甚至具有不确定性，比如，我国政府对房地产市场调控的行政规定，各种调控措施伴随着市场经济和社会发展的变化不断在调整，对房地产的限购措施和刺激政策在不同的时期不同的地区交替作用。通过对经济法教义学的研究，推进有特色的经济法体系的构建和加强对经济法规范的法律解释，是经济法学科建设的重要进路，也是经济法政府治理的重要依据。经济法学理论研究应走上关注经济法规范的具体制度、崇尚法条解释、信守法律概念与语词、强调体系与逻辑的实用主义道路。简而言之，经济法学方法论应该回归到法教义学的轨道上，法教义学是经济法理论研究的重要方法。经济法学的法教义学对经济法概念、经济法原则、规范效力、规范体系的理论建构，以及规则解释的研究任重而道远。