经济法解构传统二元法学方法

（一）法教义学的理论疏理

教义学思维最初源于神学，是基督教会关于信仰原则的研究。因对圣经的解释在发展过程中义出多门存在分歧，主流教会机构为了使信仰不至于“走调”制定了一些解释圣经与信仰的基本方针，作为神职人员解释圣经和信徒信仰的根据，即产生了神学教义学。^[34]《牛津哲学词典》对教义学的词根“dogma”的解释是：一般指毫无疑问所持有的一种观念，具有无须辩护的确定性。《元照英美法词典》对“dogma”的解释是：①指教理、教义、教条、信条。②指独断之见。法教义学也被视作为狭义法学的贬义词，指不加反省而且盲目信赖现行有效法律的一种法学治学态度。法教义学至今还没形成被普遍接受的权威理论体系。较为权威的界定认为：法教义学是法学家们追求的狭义和本义的法学。“法教义学”是对德文术语“Juristische Dogmatik”或者“Rechtsdogmatik”的翻译，其他译法还包括“法释义学”“法解释学”“法律信条学（论）”等。在德国人的观念中，法教义学乃是法学的本义，或者说“法学＝法教义学”，其他诸如法哲学、法社会学、法史学，只是基于其他学科的视野和方法而对法律的研究。^[35]王泽鉴先生对“dogma”阐释为“圣经及其启示所应严守的规则”。dogma是“基本确信”“信仰规则”的意思，指不通过理性的证明，仅通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。王泽鉴先生对“dogma”的阐释为“圣经及其启示所应严守的规则”“信仰规则”“基本确信”的意思。指仅通过权威的宣言和源自信仰就可接受，无须理性的证明来排除怀疑。^[36]

一般把教义学法律哲学对法律理论的贡献定义为规范法律理论（Normative Legal Theory），认为法教义法学是以法律规范为研究对象的社会科学。法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究。^[37]法教义学不是认识性的，而是规范性的，即“对有约束力的调整之建议”。^[38]德国学者把法教义学的任务和内涵概括为三方面内容：即概念演绎、判决说理、体系建构。^[39]德国法学家阿列克西认为广义的教义学至少包含着对现行有效法律的描述、对这种法律概念体系的研究以及提出解决疑难案件的建议三个层次，并由此分别对应“描述—经验”“逻辑—分析”和“规范—实践”三个维度。^[40]凯尔森和哈特都认为法律最重要的特征是其规范性，凯尔森认为法律是一个“应当—主张”或“规范的事物”：“通过‘规范’使我们意识到一些事应当去做或者应当发生，尤其是一个人在特定时候应当做出某种行为”，因此法律科学必须是一门规范性科学。^[41]法教义学要求法律论述按照一定的推理模式展开而进行省察、解释和定义，从而整合出一个系统性、科学性和规范性而又富有哲理性、安全性、便捷性的“规范性”法律思维方法。^[42]法教义学对实在法提供了论证，给出了法律问题的解决模式，包括一切可以在法律中找到的，以及法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。^[43]虽然对法教义学的定义尚缺乏统一的见解，但一般认为法教义学是针对特定法领域，依照现行有效的法律规范与个案裁判，阐明其规范内涵及联系，并且整理归纳出原理和原则，以方便法律适用、续造和改革的一种学问。^[44]传统的法教义学将坚定信奉现行实在法秩序作为前提，并以此作为开展法的体系化与解释工作起点的一门规范科学。^[45]

简而言之，法教义学是探究实在法的规范效力，将坚定信奉现行实在法秩序作为前提，而非探讨和评价其社会价值，体现出一种实证主义的倾向，是对法律规范体系化的预备，并以此作为开展法的体系化与解释工作起点的一门规范科学。^[46]法教义学不等于法教条主义，对法教义学之法条主义的称呼涵盖了诸多可能的意义。^[47]法教义学对实在法提供了论证，给出了法律问题的解决模式，包括一切可以在法律中找到的，以及法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。^[48]从而整合出一个科学、系统、规范而又富有哲理性、便捷性、安全性的“规范性”法律思维方法，要求法律论述按照一定的推理模式展开省察、解释和定义。^[49]法教义学更深层次的使命和价值在于引导学术研究与法治实践的方法更新，其不仅是一种学术理论，更是一种技术或方法。法教义学正在淡化其传统独断解释学的品格与印象，从而更具有开放性与实践性。^[50]法教义学的规范性确保了其法学研究法的本质属性，维护了法律的权威和规范的效力，是法学研究重要又必不可少的法学方法。

（二）法教义学的范式

1.法教义学的规范性

传统上，法教义学是基于特定法的领域，依照现行法律规范与个案裁判，阐明其规范内涵及联系，整理归纳出原理和原则，以便法律适用、续造和改革的学问。^[51]法教义学对“规范”与“规范性”的强调体现在：在裁判理论上主张以法律规范为司法裁判的基础、依据和框架，认真对待法律规范，并接纳价值判断和经验知识；在法概念论上主张法律是作为一种具有规范性的事物，既不同于价值也不同于行为；在法学理论上主张应持规范性研究的立场。^[52]法教义学的任务就是在一般性的法律规则和具体的案件之间进一步准备裁判规则。^[53]拉伦茨认为法学特质是以处理法的规范为其主要任务的，关切的应该是实证法的规范效力、规范意义、内容以及法院判决中包含的裁判准则。假使法学不想成为一种以自然法、社会哲学、历史哲学为根据的社会理论，而想维持其法学角色，就必须假定现行法秩序大体是合理的，否定现行法秩序，忽略现行法教义学的人，根本就不该与法学打交道。法律的规范性权威必须得到维护。规范性是法律的生命，也是其使命，离开了规范性，法律就什么也不是。法教义学不仅是一种思维方式，更是一种法律实践的技术或是方法，其更深层次的价值和使命在于引导学术研究与法治实践的方法更新。在所谓的“法适用”领域中，假使涉及的不仅是单纯的涵摄，而是评价性的归类或“具体化”时，价值导向的思考方式是不可或缺的；但是在非直接实务取向的法学理论的范围，在所谓的“法教义学”的领域中，情形似乎不然。依埃塞尔之见，法教义学乃是最终想构成一种独立体系之法概念及法制度的基本理论，主张其学说应具有严密不可侵犯的权威，其思考是一种价值中立的概念工作，其目标在于将评价的问题转换为认识或真理的问题，并且认为仅仅凭借规范及教义学技巧即可解决新的社会矛盾，而不须形成新的社会合意。^[54]

法教义学不是认识性的，而是规范性的，即“对有约束力的调整之建议”。^[55]法教义学的核心在于强调法律规范的权威性，是以法律规范作为处理法律问题的核心，其处理对象可以是个别规范、规范要素、规范复合体、规范的联系以及规范和事实之间的关系。法教义学对“规范”与“规范性”的强调体现在：在裁判理论上主张以法律规范为司法裁判的基础、依据和框架，认真对待法律规范，在法概念论上主张法律是作为一种具有规范性的事物，既不同于价值也不同于行为，在法学理论上主张应持规范性研究的立场。^[56]法教义学的任务就是在一般性的法律规则和具体的案件之间进一步准备裁判规则。^[57]简而言之，法教义学是对法律规范体系化的预备，是探究实在法的规范效力，而非探讨和评价其社会价值。法教义学体现出一种实证主义的倾向。^[58]法教义学的规范性思维，是将现行实在法秩序作为展开解释与体系化工作的坚实基础和信念，以实现法的公平正义为目标之规范性思维模式。这种思维模式是由既存实体法规范、程序法规范、形式理性逻辑推理规则的三重控制规则组成，具有安全性、稳定性、实践性。^[59]法教义学的规范性使法学研究不会偏离法的轨道，为法的实施提供了理论依据和法律知识，确保法律能正确有效地实施。

2.传统教义学的“法治”范式

传统法教义学强调保持法律体系的稳定性，坚持在实在法的秩序范围内解决现实问题，并在现有实在法的基本框架内依照法教义学方法提供对具体问题的有效解决方案，而不是随意地增加新的法规或是修改法律。法教义学认为司法是解决问题的根本，现实中的法律实践应该严格依照形式理性化的司法途径展开，避免其他治理权力对司法的干扰，严格在司法的边界之内以司法的路径来解决相关的法律问题。传统法教义学语境下的司法法律实践的逻辑可被划分为两个步骤：第一，可适用的形式法；第二，案件事实与法规范切合。^[60]传统法教义学思想体现的是一种典型的形式理性，追求法律的形式正义，讲究通过预定规则加以适用而实现法律秩序。^[61]法治社会的“形式（合理性）”包含了两层基本含义：一是依据抽象的一般规则处理具体问题，而不是具体情况具体处理；二是法律系统的独立性和自主性，即规则的适用不受道德、宗教、政治以及掌权者意志等实质要素的左右。^[62]

传统法教义学倾向于对法律实践的运作采取一种司法主义的“法治论”的态度。从法教义学的立场出发，现实中的法律实践应该严格依照形式理性化法治的要求展开，而不应与其他治理权力交织在一起。^[63]司法机关应当避免其他治理权力对司法的干扰，将其从司法过程中清理出去，即使是不可避免政治内容的宪法问题，也应该严格在司法的边界之内以司法的路径加以处理。面对疑难案件，应当坚持从法教义学出发获得解答，而非考虑司法机关的治理功能，应当重视一般化的规则之治，而非特殊个案中的纠纷解决。^[64]传统法教义学的“法治论”更多地体现在如刑法、民商法等传统法律部门之中，主要是通过个案的司法审判维护个体正义。这些法律部门解决的是人类社会的基本问题，经过长期发展早已形成较为稳定的基本法教义学框架。强调法律体系的稳定性，坚持依照法教义学方法提供对具体司法问题的有效解决方案，在现行实在法秩序范围内对现实问题的有解性以确保社会秩序的稳定，而非随意地在法教义学的概念与体系的研究方式之外引进其他的论述方式，改变法律或者增加新的法规，主要是以普遍实践理性论辩作为法教义学的内容。^[65]传统法教义学则更谨慎地看待法律对于外部学科成果的吸收，坚持将法律的作用长期保持在传统的法治范围内，强调稳定的实在法秩序。^[66]但对于以行政执法为主解决社会经济问题的经济法，传统法教义学的司法审判不可避免地表现出滞后性和局限性。

3.法教义学的法律解释

法学方法论是运用法律解释方法、价值判断和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科。一方面，法律解释学的重点是探求如何解释法律和填补法律漏洞，确定与客观事实联系最密切的法律规则，解释待适用的法律规则。另一方面，法律解释虽然也要在解释过程中运用一定的价值判断方法（例如，注重裁判的社会效果就是一种价值判断方法），但并不将其作为一个独立环节而专门加以研究。在方法论中，法律解释正是要使法律的含义通过解释清晰化、明确化，能够探明立法的意旨，使立法的意旨能够得到准确的运用。把握具有普遍的代表性和典范意义的以司法裁判为中心的法律解释，能够在法律解释的研究中起到纲举目张的作用。法律解释所遇到的问题主要发生在司法裁判过程中，其解决也具有典型意义，能够为其他的法律适用提供模板，有助于形成法律规则的共识，减少法律适用的成本。^[67](www.xing528.com)

法律解释的最终目标是探求法律在现行法秩序的标准意义或是规范意义，并同时考虑立法者规定意向及其具体的规范意图，才能确定法律在法秩序上的标准。所有因素不论是“主观的”或是“客观的”，均应列入考量，而且这个过程原则上没有终极的终点。^[68]法律的目的解释，乃属论理解释之一种，重在法律之安定性和社会的稳定性，主要在社会急遽变化时扮演着重要角色，以具体的妥当性为主导，但也要符合公平正义。^[69]阿列克西、阿尔尼奥和佩策尼克在《法律论证的基础》一文中指出，理性的可接受性是法教义学的规定性原则，但社会相关性才是最强的可接受的理性解释。^[70]因此，法教义学在解释现行法时，应当依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性，^[71]这种能力就是通过法教义学的解释和推理，为其规范主张获得更大的权威性或可接受性，但这种可接受性或权威性之获得必须考虑到理性论证的原则。因此，法教义学对现行法的解释应当具备理性说服力。^[72]传统法教义学者虽然不关心法律究竟应当是怎样的，但现行法秩序的正义性也是其论证不可动摇的前提。现代法教义学的生命在于其理论与现实生活的对接，通过对实践的参与，得以解释和说明为解决法律问题提供合法合理的答案，实质性地参与法治建设，其发展不是由形式逻辑推理决定。法律推理和法律解释的方法和技术是法学方法论最基本的内涵。经济法学是法学的分支而不是哲学、管理学、经济学、社会学等其他学科的分支，这就决定了法律解释学等传统法学方法应该是经济法学主导性研究方法。^[73]经济法教义学的解释是基于实在法的规范，以研究实现其法益目标最大化的实施机制。

4.法教义学对规范体系的构建

体系化指经由分析、比较、归纳显示出相互之间的关系，以及各种关系形态所具有之作用，取向于目的和设定所期功能，将知识或事务根据其相互间关系组织起来的方法。利益法学认为，法律的功能在于裁断利益的冲突，这些对利益冲突的裁断即为法律规范，整个法律体系由利益冲突的裁断所构成。这些裁断本身也以各色各样之关联及交集相互联系在一起并构成体系。法学的重要任务就在于探求由这些裁断之间关联所构成的体系，并将之显现出来，概念法学所建构的体系即为演绎的体系。法律科学所处理的利益冲突是现实生活要法律科学所裁断的，且这些利益的冲突意旨层出不穷。^[74]规范的体系化是对各种利益的内在平衡，是以实定法的核心利益或价值目标为中心，通过规范化来协调平衡各种利益关系。规范的体系化可以将一切可能发生之个别的情形归结到一个有依据的逻辑点，然后根据各种利益平衡协调形成整体，且在该整体中应完全包含前述每一个别情形和利益诉求，亦即其能够接纳所有可能想象到的个体利益的可能性。^[75]法规范并非彼此平行存在，存在各种利益冲突，其间有各种脉络关联，规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规范体系整个脉络的功能，在整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。其中若干思想、原则作用在于诸多规范之各种价值，并借此法律思想得以正当化、一体化法规范，以体系的形式将之表现出来避免其彼此间的矛盾，法的体系化乃是法学最重要的任务之一。^[76]体系思维在法学上的贡献在于，利用法律概念构成法律规范，通过法律解释和补充，利用体系的观点把握全体与部分间内在关系，使法律的适用更能确保其连续以及发挥规范价值的功能，通过行为规范之整合的效果促成统一而且贯彻的法秩序的形成与维持。^[77]

法律体系化是一种永续的任务，没有一种体系可以演绎式地支配全部问题，体系必须维持其开放性。^[78]体系化既是法教义学形成的形式要素，也是法教义学的一项重要工作。自19世纪以来，对法教义学任务的共识主要在于：建构法律规范体系，对法律概念进行逻辑分析并将概念运用于法律实践。^[79]法教义学关注一种规范对整个法规范体系的影响和整体精神的契合度，以及其与此体系内部其他规范的融合状态。法律规范的体系化工作可以消解由法律解释的主观性和创造性可能导致的解释命题的零散性和任意性。因此，法律体系中各规范间的融合状态成为某个特定解释的正当性渊源之一，也影响着法律体系内部规范的相互效力印证以及整体规范效力的合力。^[80]法教义学通过法律概念把法律规范的内在联系明晰化和系统化，使每一个法律规范不是孤立的存在，而是一个由若干规范相联结而成的“规范网络”。法教义学就是通过发现个体法规范之间，以及法规范与法原则之间的脉络关系编织成“规范网络”而完成体系化使命。因此，法教义学最重要的任务之一便是发现个别法规范和规范整体之间及其与法秩序主导原则间的脉络，并得以体系的形式将之表现出来，通过整合各种价值，消除规范间矛盾。这种体系化的努力不仅有助于弥合规范冲突，更有利于价值整合。^[81]通过法律理论的体系化、法律规范的体系化，促成法律知识共同体、法律职业共同体，推动法律的完善和实施。^[82]简而言之，法律规范的体系化就是部门法规范间的利益的平衡与协调的过程，通过体系化，化解部门法规范间内部的利益矛盾与冲突，实现实在法内在的和谐，进而使其所调整和规范的法律秩序和社会秩序达到协调稳定。

（五）现代法教义学的发展

1.传统法教义学的不足

目前，学界对法教义学的解读主要是关于法院司法审判的法律适用，甚至对“教义”存要误读，直接把“教义”与法院的审判工作画上等号。如苏力教授认为“教义”在经验世界中并没有持久稳定且易于识别并与之对应的对象。所谓法教义学追求的是以理想法官为主体思考的有关法律解释和适用，越来越多的部门法领域如今已经开始摆脱20世纪90年代普遍流行的那种对相关立法或法规的字面含义解说，开始关心立法或监管或司法的实际后果。诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和知识产权等法律领域，因为主要是“事前监管”而非“事后救济”，很少有案件走进法院，传统法教义在这些部门法实践的经验确实很难实现。^[83]金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断等经济法，其“事前监管”也必须要遵守严格的法律规定或“教义”，其基本法更不可能朝令夕改。不能简单地把“教义”等同于法院的工作或工作规则。诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断等这类经济法因为主要是监管法，其法律适用主体是行政部门而非法院，而且为防患为未然采取“事前监管”的执法模式，但这并不意味着行政机关可以不遵守“教义”任意执法，更不是意味着经济法没有教义学，“由社科法学主导”。

在法教义学与法律实务的密切性的相关研究中，实践性被确认为法教义学的一种普遍性标准。法教义学应该具有某种实践结果，或者说应该具有实践性效力。在实践中，假使法规范得以主张其具有规范性效力，那么不可避免地要思考规范效力的根据及界限，法规范本身的“意义”、实现法规范之行为的意义、法的“存在方式”或是“效力”“正义”或“法律思想”等问题，而法教义学不能回答这个问题，这些问题属于法哲学，更确切地说是法伦理学应该处理的问题。^[84]因此，在法教义学的范畴内，拒绝法哲学、法律理论以及法社会学等非教义学的思维方式是极为危险的。^[85]法教义学除了对实在法本身的“实在性”的描述性维度，法教义学者的任务还在于通过概念分析的方法厘清实在法含义并探寻立法者的意图，分析实在法的规范结构，逻辑体系以及协调各种冲突规范间的关系，并为法律实践提供体系化和妥当化的裁决规则，这个规范性的维度对于法教义学之概念法学甚为重要。实在法本身也是一个“价值负担者”的存在，法教义学者需要对规范解释、新规范或新制度提出建议并加以论证，或者对法律实施的缺陷进行批评，并提出建议。^[86]

现代法治的法院司法中心主义的预设，把法教义学的研究局限于司法实践，而忽略了其他法律实践法教义学的研究。特别是在经济法和行政法领域，行政执法是重要的法律实施形式，但却很少有学者去研究行政执法教义学。合法性是确保行政执法机关在处理经济和行政案件过程中“依法行政”的基本原则，经济法以行政治理为核心的行政执法也应该有“教义”，特别是经济法和行政法中的基本法的教义更是必不可少。行政机关因为依法对某些执法享有自由裁量权，而且其执法所依据的行政规章和经济政策为了回应社会和经济发展常常需要调整，其稳定性和确定性相对较弱。经济政策类“软法”的“教义”不像基本法的“硬法”那么明显和强烈，自由裁量的空间较大，但并不意味其没有“教义”或者不需要“教义”而随心所欲。“教义”不应仅存在于司法中，在经济法和行政法的行政执法过程中也应该有，是行政合法性原则的保证。法教义学总是由现存的法秩序中取得立足点，但现代法教义学不再是对法律的描述，而是一种论证技术，目的是提供适用于不同情景的法律有效实施的有用论据。^[87]现代法教义学应是一个独立又开放的理论系统。

2.构建现代法教义学的新方法

学界对“教义”的一般共识指对“权威”“信条”的绝对服从，“教义”似乎与“法院”和“司法”没有直接联系。但由于传统法治是以法院的司法审判为中心，以至于法学界关于法的适用问题的法学教义重心都聚焦于司法审判。“法教义学”不应只是关乎法院司法审判的学问。法教义学的目的就是为了服务于法律实践，为其提供解决问题的预备答案或方案、模式。法教义学的“规范性”应该包括不同法律形式的规范，是对社会整个法律体系的所有规范的研究。因此，法教义学不应该仅局限于法律规范，具有规范效力的“政策”“行政规章”和“行政规定”也应该有其相应的法学教义。另外，法教义学“实践性”在于其通过“规范”的诠释来指导法律实践或法律实施、法律适用。广义上的法律实践包括立法、司法、执法和守法等一系列的法律活动，甚至还可以包括法律教育和法律宣传等。法教义学就是通过对法规和法条的解释以便法律能更好地运用于每一个环节的法律实践。目前的法教义学偏向于司法实践，但现代法教义学不应仅局限于司法审判活动，以至于有学者误认为法教义学就是司法审判活动法律的规则解释。随着社会经济的快速发展，政府对社会经济生活介入的普遍性和重要性越发明显和必要，行政治理和行政执法成为现代法治重要的组成部分。现代法教义学应淡化其传统独断解释法学或是注释法学的品格与印象，从而更具有开放性与实践性。^[88]因此，对行政执法和行政治理的教义学也就具有重要的意义。为了确保实在法的有效实施，法教义学以法律规范为中心，基于实在法的有效实施和实践运用，从传统的文义注释的实证分析法学向法律现实主义的实用法学的转变是现代法教义学研究的发展路径。现代法教义学应坚持以法律规范为核心的法律解释，但不应仅限于文义的注释“条文主义”，而应通过法律逻辑推理，并借鉴法哲学、法伦理学、法社会学、法政治学、经济学和政治等多学科研究的知识成果和经验来丰富解释法律实践的内涵，确保实在法的有效实施。行政执法教义学是经济法学和行政法学法律实践最为重要的组成部分，是带有实践目的的规范法学，应建立真正在经济法和行政法规范和实践之间循环往复的规范教义体系。使行政权力合法、合理地行使且被接受，这是行政执法教义学主要的任务，也是现代法教义学亟待解决的问题。

经济法和行政法一般都包括实体法、程序法和诉讼法，但经济法和行政法更多和常态需要处理的行政事务主要是事前的行政执法的监管和事后的行政处罚。特别是经济法，为能及时高效地回应社会经济发展需要提高行政效率，法律往往赋予行政执法人员自由裁量权或是概括授权，要求执法人员根据实情积极主动行政。经济法的法教义学对行政执法的实践必须回应这样的事实：在我国，经济法的行政干预不仅享有行政执法权，还享有行政立法权和裁决权，这种集立法、司法、执法于一体的特殊现象既是社会现实的需要，也有着深厚的政治传统根基。因此，经济法和行政法之行政立法、行政司法、行政执法以及各种行政规范性文件、行政惯例、司法判例、行政裁决、司法解释和行政解释等都应成为经济法学和行政法学之法教义学研究的事实案例和法源。经济法规范呈现为行为规范与裁决规范的独特组合，经济法和行政法的法教义学应该针对其执法实践，通过对相关经济法和行政法规范的解释，获得经济法和行政法领域的法律规范背后的法原理与法原则，比如行政执法过程中的“比例原则”“依法行政”“信赖保护”“公共利益原则”以及“正当程序”等原则，利用法教义学为行政执法人员的执法提供预备答案和法理依据。因行政自由裁量不可避免，就应该对“行政合理性原则”和“越权无效”进行界定和解释。^[89]特别是经济法规范之经济政策问题在经济法的法教义学中具有重要的地位，应是经济法学之法教义学重点研究的对象。经济法和行政法的行政执法的法教义学切合了现代法教义学的发展趋势：法教义学不再只是对法律的描述，而应从不同类型论据到结论所采取的一种论证技术。^[90]现代法教义学不应该仅限于个案的司法审判，经济法和行政法的行政执法实施机制就是其不应该回避的法律问题。