经济法主体论缺陷现象及其解构

（一）“国家主体说”的缺陷

1.“国家主体说”的内涵

肖江平教授从经济法学史的角度，以经济法主体、行为和目的为视角对经济法的定义进行类型化分析。认为国内学者对经济法的基本共识是：国家是经济法的一方主体，经济法是国家为了维护社公共利益和协调平衡社会整体利益，实现经济协调发展而规制经济运行行为过程中发生的经济关系。但对发生经济法所调整的经济关系中的国家或政府的行为方式及其作用对象的理解不同，形成了协调行为的“国家协调说”、干预行为的“需要国家干预说”、调制行为的“国家调制说”、调节行为的“国家调节说”等不同的经济法的界定。^[2]目前，国内学者对经济法的界定比较主流的观点主要有“纵横统一说”；“国家协调说”“需要国家干预说”“国家干预说”“国家调制说”“国家调节说”“社会公共性管理说”等。^[3]以上对经济法的不同界定，延续了传统经济法“国家与经济关系”的理念，认为国家是经济法律关系中的一方主体。除持行政隶属性经济关系说或行政管理性经济关系说等少数观点将主体界定为政府，大多数学说或观点都将主体定位为国家。^[4]国家主体说成为我国目前经济法学界的主要观点，但这种经济法之“法律国家主义”值得商榷。

2.经济法之国家主体论或是法律国家主义的误区

有学者认为：经济法视野中法律国家主义的核心要义是，通过立法授予国家或政府干预市场的权力，在市场调节失灵的领域借助市场规制和宏观调控等手段，弥补市场缺陷，实现社会整体经济利益。法律国家主义及其所呈现出来的国家意志性只是为权力干预市场提供了理论根据，并不必然导致权力过度干预市场。^[5]这种“经济法之法律国家主义”倾向在理论上表现为对经济法之“市场与国家（政府）关系”的过度解读，认为经济法所调整的社会关系一定是国家（政府）必为经济法律关系的一方主体，处于干预者、协调者、管理者、规制者或调控者的地位，而另一方主体则是被干预者、被管理者、或受制者。强调国家（政府）在经济法中的主导地位，而且成为当前经济法学界对经济法本质的基本共识。^[6]这种以国家权力为中心的经济法研究进路，背离了经济法产生的社会基础：社会化大生产及其基本形式——现代市场经济，忽视了经济法与市场经济的内洽性。^[7]在法治社会，任何法律规范都是国家意志的体现，都是国家以不同的方式对社会关系的干预。不管是立法机关，执法机关还是司法机关，法律实施都离不开国家权力的介入，只是因为不同的法律行为以及不同的行为阶段国家权力介入的方式不同而已。

任何受法律保护和调整的社会关系，首先是国家立法机关通过立法对其进行确认，使社会关系受到相关的法律规范的调整、指引和保护，并最终能得到司法的保障。广义上，立法不仅指权力机关的立法，也包括行政机关的授权立法以及具有普遍约束力的有权机关所作的法律解释。对于任意性规范所调整的社会关系，司法机关的判决是其最后的法治保障。对于强制性规范，执法机关可以行政先行的方式介入，并确保司法对整个社会活动的最终法律保障。因此，没有可以脱离国家权力控制的法律规范和法律实施，任何受法律保障的社会关系必然离不开国家权力，国家是所有法律关系中起决定性作用的抽象主体，以不同的方式存在着，在社会和经济活动的不同阶段或是不同行为模式中，以直接或是间接参与的形式确保法律的实施。国家权力以不同的方式渗透到各种社会和经济活动中，在此层面上，国家是所有法律关系的一方抽象主体，不仅局限于经济法律关系主体。经济法的调整机制不仅限于政府的行政执法行为，还包括权力机关立法行为，司法机关的司法审判行为所形成的法治体系，以及依经济法规范法律逻辑的自洽性对经济法律关系主体行为的规范和指引。至于采取何种手段，取决于社会经济发展的现实。如果某种社会经济关系缺乏相关的经济法律规范，立法机关应该进行立法或是授权相关部门立法建立相应的法律机制，制定相应的经济法规范。正确认识经济法规范的渊源，才能厘清经济法作为法的本质属性与其他法没有什么不同，是调整政府、市场与社会在资源配置的经济活动中的社会关系的行为规范，具有国家意志，但不存在所谓的经济法之法律国家主义的特别法律关系或具体法律关系，国家也不可能成为具体经济法律关系的一方主体。

3.“国家主体说”认识论上的错误

有学者认为国家干预作为经济法的基本范畴，内涵丰富，意义重大。经济法的基本使命就是科学地认识国家干预，并创造性地将其法律化，对国家干预的主体、权限、范围、程序、方式和工具等作出一整套的法律规定，以实现国家干预的法治化。^[8]这种经济法之“国家干预法”是对法律国家主义的具体阐释。但国家作为一种抽象存在，不可能成为具体的法律关系主体，把国家界定为经济法一方主体的思维模式犯了认识论的错误，变相否定了经济法规范的客观存在，把经济法规范的范式简单化为对国家干预行为的规范而不是对“资源配置的经济活动中的市场行为和政府行为的规范”，即忽略了经济法规范对市场行为和政府行为在资源配置的经济活动过程中，其内在法律逻辑自洽性的规范和引导。本质上，经济法既规范市场主体行为也调整政府行为，而不仅是“经济法就是调整国家干预行为”。经济法是国家权力机关、执法机关和司法机关对社会经济活动进行的干预，这与民法规范、行政法规范、刑法规范没有本质的区别，都是国家意志的体现，是国家通过不同的国家机关对社会经济活动的一种干预，这是法的一般性或普遍性。纵观我国的各种经济法立法，都体现了经济法对经济法主体在经济活动中的行为规范，而不仅仅只是规范国家或是政府干预行为。在经济法律关系中，经济法律规范引导和规范市场主体公平自由地进行竞争，并按市场规律现实资源最优配置，政府依法维护公平的市场秩序和公平地配置公共资源，与民法、行政法以及刑法等其他部门法的法律规范一样，发挥了法的指引功能。当市场主体行为或政府行为触犯相关的经济法律法规，或是破坏现有市场秩序时，通过行政机关或是司法机关对违法主体的违法行为依法进行惩处，并要求其承担相应的法律责任。经济法律规范与其他法律规范的功能无异，发挥了法的惩戒功能，只是法的适用主体不同和方式不同。因此，经济法是对以传统的民商法和行政法为基础的私法和公法二元法律体系的解构，并建立公私法兼融的第三法域。经济法通过公法私法化和私法公法化对经济秩序进行调整，建立了以政府执法为主而非法院司法审判解决纠纷的法律新机制。(www.xing528.com)

亚里士多德在《形而上学》中批评那些把理念和具体事物相分离，独立自存的本体的人，认为如果理念是独立自存的本体，就不会与具体事物发生关系。如果它是个体，就不会呈现于众多不同的事物中。否则理念自己就和自己相分离。^[9]亚理士多德的结论是：真正的本体只能说出单独的事物“是什么”而不能适用于所有的个别，但认识的对象往往是普遍的。^[10]经济法作为一种客观存在，属于国家法律体系中的一部分，具有法的共性，即国家意志的体现。但经济法规范不同于民法，行政法和刑法等其他部门法的规范，具体的经济法规范间既有联系也有区别，不同的规范之间存在共性或是普遍性，但又保持其个性。经济法学作为思想的范畴，就是通过思维活动厘清不同的经济法规范及其相关的社会经济现象之间的联系，把握其共性并通过概念清晰地表达。目前，经济法学界对经济法的认识，犯了认识论上的错误，混淆了本体与理念，整体和个体，一般和特殊，抽象与具体的关系。把经济法的理念当作具体的经济法规范，把抽象的国家作为具体的经济法主体，把法的概念简单化、具体化为经济法的概念，导致经济法理论研究陷入混乱与迷惘，经济法权责义无法落到实处的尴尬现实。实践中，经济法理论不能更好地解释具体的经济法律现象，总论与分论脱节，严重阻碍了经济法理论研究，影响了经济法学科建设的发展及其对经济法实践的指导。

（二）市场与政府关系定位的缺陷

经济法的理念起源于自由资本主义时期，因私有制导致社会生产资料分配的不公而需要国家进行干预，摩莱里最初的经济法理念就是源于社会分配的调整。但国内许多学者把国家干预等同于政府干预或是行政干预。然而，社会整体机制不能仅由政府干预，更不能只是行政干预。^[11]在资源配置的经济活动过程中，政府可以依法对市场进行规制和监管而成为规制主体和监管主体，也可以因授权对资源配置进行宏观调控而成为调控主体。市场与政府在资源配置中的作用和范围不同，因此可以通过经济法律制度的设计，明确市场与政府在资源配置中的法律界限，防止市场主体权利滥用对公共资源的掠夺避免“公地悲剧”^[12]，也防止政府滥用职权对市场进行干预损害市场主体的权益。经济法不是为了解决政府权力与市场权利的博弈关系而设的法律规则，不应把政府和市场锁定为经济法的一方主体，更不能认为经济法调整的社会关系仅是一种政府与市场间的规制与被规制、调控与被调控关系。^[13]经济法对社会资源分配的经济活动的调整机制应包括国家权力机关的立法行为、行政机关的立法和执法行为、司法机关的审判行为等国家行为。应明确经济法的国家干预只是一种抽象行为，不是具体的政府干预更不只是行政干预。经济法的价值目标在于，在资源配置的经济活动过程中，为了维护社会公共利益和协调平衡社会整体利益，通过立法规范和引导市场行为和政府行为，并授权政府对市场经济秩序的规制、监管和调控的干预权或执法权。

经济法律关系主体，一般认为包括市场主体、社会中间层组织、政府或政府机构。市场主体主要指参与资源配置经济活动的企业、社会组织和自然人，包括经营者和消费者。社会中间层就是沟通市场与政府之间关系的民间组织，如行业协会、商会等。^[14]政府或政府关机作为经济法的主体资格主要指依法被授权作为市场的规制主体、监管主体、调控主体或者公共资源配置主体。在经济法律关系中，市场与政府并非必然是双方当事人。经济法律关系可能是发生在市场主体间竞争关系和消费关系，也可能是市场主体与政府或政府机关之间的规制关系和监管关系，也可能只是政府依法对市场秩序或经济秩序的宏观调控关系。政府不是当然的一方主体，这有别于行政法。也不是所有的经济法律关系政府都具有规制权和监管职权。如果混淆了市场与政府的关系，就容易陷入行政法的思维逻辑模式。虽然政府依法对资源配置具有规制权、调控权和监管权，但市场与政府关系并非附属关系，也不当然存在管制与被管制的关系。经济法之市场规制法是对市场主体在资源配置的经济活动中市场行为缺陷的规范，不以政府干预为前提，政府也不当然必须介入。这种经济法律关系是因为法律的特别规定而成立，比如在市场规制法律关系中，反不正当竞争法律关系，以及消费者权益保护的法律关系都是一种法定关系，政府机关可以依法对违法行为进行规制，但相关的经济法律关系、经济法律纠纷及其解决途径并不以行政先行程序为前提，即不仅仅限于政府对市场的市场规制关系，更不是因为政府或是行政机关的规制而产生。这类法律纠纷是属于经济法之私法范畴的经济法律关系，其私法性不同于一般的民事纠纷中私法的根本原因在于其是基于特定的经济法保护的社会经济关系，具有法定性和社会性，不以当事人的约定为前提，但因其涉及社会公共利益，受到公法的特别保护，这是经济法中的私法关系不同于民商事法律关系的私法关系的重要原因，即经济法私法关系的法定性和社会性，也是经济法之政府规制权、监管权和宏观调控权存在的正当理由。因此，经济法律关系中的私法关系的当事人可以通过协商解决纠纷，也可以通过司法途径来解决纠纷，政府不必然是经济法律关系主体。不过，政府机关为了保护社会公共利益应该依法履行其执法职责。而在宏观调控法律关系或政府配置资源的法律关系中，市场主体也不一定是法律关系主体，如在预算法和财政法的法律关系中，市场主体就不是其法律关系主体，政府作为法律关系主体其在宏观调控中是被监管的对象而不是监管主体。但不论哪一种经济法律关系，其目的和宗旨都在于维护社会公共利益或协调平衡社会整体利益。因社会利益主体具有不确定性和抽象性，依经济法所调整的社会关系而不同，但可以在具体的经济法律关系中明确利益主体的法律地位，可以是市场主体中的经营者和消费者，也可以是政府或政府机关。

经济法规制关系和监管关系主要是调整市场主体间经营者与消费者的消费关系、经营者与经营者的竞争关系、投资者与发起人之间投资关系、信贷双方的融资关系以及市场主体的生产经营关系等，且这些经济法律关系虽属于私法关系，但通过经济法的调整已私法公化而具有法定性，已不同于民商法的自治性私法关系。这种私法性的经济法律关系的主体是市场主体，行政机关因授权对这种经济法律关系享有市场规制和市场监管的执法权，是经济法律关系的执法主体而非经济法律关系主体。在经济法律关系中，政府行政机关主要是执法主体不是当然的一方经济法律关系主体，这有别于行政法。如果混淆了市场与政府的关系，就容易陷入行政法的思维逻辑模式。在此层面上，虽然政府依法对市场配置资源的经济活动具有规制权、宏观调控权和监管权，但在经济法的法律关系中市场与政府的法律关系主要是程序法上的执法关系而非实体关系，这种执法关系是基于市场主体之间的经济法律关系或市场主体的生产经营关系而产生。对于市场自治秩序的竞争性领域，应遵循“法不禁止即自由”原则由市场自主参与资源配置，只有市场主体存在违法破坏市场秩序的情况下政府才有权对其进行规制，但相关的经济法律关系不是因为政府干预而产生，而是基于相关的经济法律规范和特定的法律事实而产生，这与民事法律关系、刑事法律关系和行政法律关系并无不同。经济法的市场规制法是对违法经济法规范破坏经济秩序的市场行为的规制，而不是规制政府行为，更不是调整政府的规制行为，虽然政府应该依法行政，但政府只不过是经济法的执法主体而非权利义务主体，就如同法院在审判案件一样，政府是在适用法律解决经济法律问题，政府依法规制和监管市场行为只是依法履行其市场监管职责而已。

经济违法行为除了应依法受到行政处罚，受害一方还可以通过司法途径获得救济。经济法所调整的社会关系是因经济法主体违法行为破坏了经济秩序而应受到经济法规制和监管，或是为了实现特定的经济目标通过宏观调控赋予市场主体特定权利和义务，但这些经济法律关系不是政府干预的果，而是政府干预的因。因此，在经济法律关系中，市场与政府并非必然是双方当事人，也不是所有的经济法律关系政府都具有干预权。虽然政府依法享有对经济法律关系的干预权，但政府对市场的干预权并非经济法的调整目标。如《反不正当竞争法》《反垄断法》的立法宗旨都是为了规范经营者的竞争行为，维护公平的竞争秩序，并授权政府机关对违法者进行执法。但这种不正当竞争关系法律，不以政府干预为前提，法律只是通过授权相关的政府机关对不正当竞争行为进行执法，相关的法律纠纷并不需要行政先行程序，当事人可以通过司法途径来解决纠纷，但政府或是政府机关应该依法对市场行为进行处罚或是监管，政府执法的具体行政行为受《行政诉讼法》的监督而不是经济法的调整，但政府应该依经济法的相关规定履行其职责，否则应依《行政诉讼法》承担相应的法律后果。政府干预是经济法实施的结果，不是引发经济法律关系的原因。把政府的经济职责或经济行为简单化为“法律授予国家或政府干预市场的权力”并自谓经济法之法律国家主义会导致国家权力在经济活动中的滥用，从而又让学者们对经济法陷入“权力控制”的怪圈，误入行政法思维模式的范畴，也就难以摆脱经济主之法律国家主义的泥潭。应厘清经济法所调整的社会关系中的市场、政府与社会三者之间的关系，但把经济法主体，特别是把国家主体或法律国家主义作为经济法区别于其他部门法的重要特征的定位，不仅容易混淆经济法与行政法的关系，经济法与民法的关系，更重要的是忽略和模糊了经济法的调整对象和法益目标，不仅因为对经济法主体定位的不同导致经济法学者对经济法的概念难以达成共识，也因这种经济法国家主体论偏离了法学的基本范式难以获得其他部门法学者的认同，进而成了制约经济法学理论研究的一个瓶劲。