经济秩序的经济法解读-经济法学导论

（一）经济秩序的内涵

马克思认为经济活动是一切社会活动的基础。^[29]卢曼也认为一切经济行为都是社会行为，因此所有的经济总是具有社会特征的。^[30]哈耶克认为，狭义上“经济是一种组织或安排，是人们在其中自觉地把资源用于一系列统一的目标”。^[31]正如帕森斯和斯梅尔瑟所言，经济是完整社会的一个子系统。^[32]经济活动是社会生活的前提，也是在社会关系和文化规则的制约下进行的。“经济原则”与“社会原则”互动的基础可理解为“社会经济秩序”，“社会”就是“经济”的母体，可简称为“经济秩序”。在近乎“理想类型”的意义上可将经济秩序分为伦理经济、国家经济、市场经济和社会经济。在时间上，它们之间并没有明确的区分，只是在不同经济发展时期其重要性不同。可以将传统社会注重道义原则的经济秩序称为伦理经济，主要以道德规范来维持经济秩序；计划集体主义时代的经济秩序称为国家经济，是以政府强权来维持经济秩序；放任的“市场自我调节”为主的经济秩序是市场经济，是以市场意思自治为主形成经济秩序；而尊重“市场自我调节原则”，并强调“社会自我保护原则”的经济秩序是社会经济，是以“市场原则”和“社会原则”为基础建立一个和谐稳定的“市场社会”的社会经济秩序。因此，经济秩序同时包含“道德约束”的道义原则、“政府本位”的政治控制原则、经济效用最大化的“个人本位”的市场原则和“社会本位”的社会公共利益保护的社会规则，只是在不同的经济秩序中的“道义原则”“政治原则”“市场原则”“社会原则”哪个更具有基础性地位。这是基于经济秩序“关系论”而非“实体论”的理解，后者主要是从经济学的角度在生产要素配置和约束交易行为的意义上理解经济秩序。在市场经济条件下，道义原则虽然存在，但市场原则越来越成为社会的评价标准。在市场经济引领社会经济的时代，不应仅以“市场原则”的单一化标准去要求和衡量所有社会经济领域，应该重新审视“社会原则”的重要性，以及其如何维护社会公共利益和促进社会经济的协调平衡发展。应重视伦理经济以弥补市场经济效用最大化原则的缺陷，并关注政治原则对社会经济的影响。^[33]因此，在社会经济建设上，对经济秩序的维护应注重道德秩序对市场自治秩序的缺陷的弥补，以及政治秩序对经济秩序的影响，并要明确经济秩序的社会原则。

经济秩序是社会秩序的一部分，作为社会系统中重要的要素秩序，经济秩序是指社会经济运行或发展活动过程中，一种具有连续性、一致性、可预见性以及确定性的经济状态，包括微观经济秩序、宏观经济秩序和特别产业经济秩序。经济秩序具有抽象性和可感知性，能赋予各经济主体一定程度的可预见性，增强了各经济主体对其及其他主体行为的预期能力，经济主体行为的连续性、一致性和确定性在以经济秩序为载体的基础上才能体现出来。经济秩序的可感知性说明人类在其经济活动中可以认识、把握、利用和改造经济秩序。经济组织或经济社会的各种规则并非直接形成秩序，而是经济秩序的保障条件，是经济秩序得以实现的一种手段、方式。社会控制的基础是应该能够适应产生法律来加以满足的心理需要，这种需要的要因之一便是强制力。正如霍布斯说过的，没有武力作后盾的契约是无效的。^[34]如果没有国家合法强制力对经济资源控制权的支持，即如果形式上的“合法”权利没有国家强制力的支持，任何经济系统都将难以为继，现代经济秩序更其如此。就实践目的而言，经济行动就是在各种目的之间进行审慎选择，然而这种选择是以当前就能得到或者为了各种目的而可能得到的手段的稀缺程度为取向的。现代经济需要一种敏锐的、其功能可以预期的法律制度，一种由最强大的强制权力予以保障的法律制度。在很大程度上法律保障都是直接服务于经济利益的，经济利益也是影响法律创制的最强大因素。任何保障法律秩序的权威，都要以某种方式依赖于构成性社会群体的共识性行动，而社会群体的形成在很大程度上要依赖于物质利益的格局。^[35]因此，经济秩序是在一系列经济法律法规、经济政策、社会规约和道德规范的约束协调下形成的社会经济关系。经济秩序应遵守市场的自治秩序，并受到政治秩序和社会规约、道德约束等其他社会秩序的影响。^[36]政治对经济的影响是显而易见的，但应尽可能减少政治对经济秩序的干扰和破坏。经济秩序离不开法律的调整，经济法正是调整社会经济秩序的法，国家的经济立法也应以维护经济秩序为核心，目标在于维护社会公共利益，协调平衡社会整体利益，确保经济的公平、效益和安全。

（二）经济法视野下的经济秩序

1.欧肯对经济秩序的解读

弗莱堡学派即德国的新自由主义学派，其思想内核是秩序自由主义，经济秩序作为整个弗莱堡学派所秉持的核心概念，也是其学术领袖欧肯重点探讨研究的基本范畴。在《经济政策的原则》一书中，欧肯认为经济秩序的定义指一个国家的经济秩序是由企业和家庭在其中相互结合、各自实现的形式整体构成的，并认为任何一项经济政策措施都只有在经济运行过程的整个经济秩序框架内才有意义。为使经济秩序完善并合理地调节整个经济过程，有必要使所有个别的秩序政策，不管是国家规定的贸易政策、价格政策、信贷政策，还是约定俗成的形式都相互配合。^[37]欧肯还认为，无论是古埃及的经济、古罗马的经济、中世纪法兰西的经济，还是今日德国的经济，甚至任何时代、任何地方的经济，每一农民、地主、商人、手工业者、工人，以及其他社会成员的任何经济计划、任何经济行动，都发生于某个经济秩序的范围内，并且只有在当时的这个秩序的范围内才有意义。历史上给定的、实证的某些经济秩序可能是坏的，但没有秩序根本就不能进行经济活动。这就是说，经济秩序提供了经济活动的舞台。特定的经济秩序既是经济活动展开的前提条件，同时也会对经济活动构成限制。对经济活动的理解，不能只看到农民、商人等各种经济主体的活动，同时还要看到社会整体性的经济秩序。(www.xing528.com)

欧肯一方面强调了经济秩序在时间维度上的变迁，不同的时代有不同的经济秩序，同时也强调了经济秩序在空间维度上的差异，如德国、中国以及任何国家的经济秩序都是不同的。概括地说，任何经济秩序都是特定时空条件下的经济秩序。因此，要注意时间、空间对经济秩序的规定与约束。各种局部的经济秩序总是互相交错，它们共同构成了整体性经济秩序的不同环节，这种整体秩序就是一个时代的经济秩序，经济秩序需要从内部结构上予以认知。经济秩序常常是在当时的自然环境的范围内在外交和国内政策以及经济事件的过程中，在没有全面的秩序计划的情况下发展起来的。虽然古代和近代的许多国家、中世纪的许多城市都通过它们的经济政策影响过它们的经济秩序的建立，可是这些地方的经济秩序仍然是“生成的”秩序，即自治经济秩序。与“生成的”经济秩序形成对应的是“设立的”经济秩序。所谓“设立的”经济秩序，是以主观建构的秩序原则作为基础的经济秩序，更强调国家意志对经济秩序的干预。经济秩序原则是人们主观建构的“秩序原则”，且应当适用于整个经济领域或部分经济领域。^[38]真实的经济秩序和纸面上的法律秩序并不是完全一致的。经济秩序的发展也经常反过来影响法律秩序的形态。只要法律秩序在经济上关系重大，并产生了重大的影响，它的形成通常就是为了对某些现存的经济事实进行塑造，立法者和司法者还试图用规则和判决改造已经存在的经济秩序。更有甚者，法律规则常常是直接由一个经济秩序中的经济过程的实施者制定的。^[39]

欧肯的法律经济学思想的启示在于：首先，经济秩序具有多要素的复杂性，还有时空的阻隔性，以及国家的差异性，世界上没有一成不变和可以完全复制的经济秩序，每个国家不同时期都有着不同的经济秩序，应视具体的社会经济条件和基础建立相应的经济秩序。其次，讨论了经济秩序的两种生成机制：即“生成的”和“设立的”两种经济秩序状态。这两种不同的经济秩序的生成机制，具有不同的法理意义：自然生长而成的“生成的”经济秩序，意味着没有经济宪法介入的经济秩序；“建构设立的”的经济秩序，则是根据经济宪法设立的经济秩序，或者说“建构设立的”经济秩序正是经济宪法的产物，或是国家干预的结果。最后，明确了国家意志对经济秩序干预的必要性。就经济秩序而言，自由竞争经济其实也是“国家在场”的经济秩序。自由竞争的经济秩序并不是“国家不干预经济”的产物。相反，恰恰是在国家确立了私有制、契约自由、竞争规则等经济宪法原则的背景下，才形成了自由竞争的经济秩序，自治的市场秩序也是国家通过经济宪法干预的产物。没有国家对私有制原则、契约自由原则、竞争原则的确认，并不能形成自由竞争的经济秩序。民事私有财产权、契约自由、竞争自由的背后，都体现了国家意志，也是国家干预的结果。但同时也通过经济立法，规定市场主体自主经营权的契约自由、竞争自由和私人财产权不能侵害社会公共利益，也不能侵害其他社会成员的权利和破坏社会经济秩序。因此，不论是“生成的”市场自治经济秩序，还是“设立的”国家干预经济秩序，其实都是“国家在场”的经济秩序，只是“生成的”经济秩序是国家对“自治秩序”的承认，而“设立的”经济秩序是国家主动对经济秩序的构建。欧肯的这种观点，不仅有助于重新思考国家与市场的关系，也有助于重估“无政府主义”“最小国家”等相关理论的价值与意义。^[40]但欧肯的“国家在场的经济秩序”主要是强调立法机关和司法机关通过对规则的制定和适用来影响经济秩序，这与国内主流经济法学者认为的经济法是国家对市场经济进行的行政干预，国家或是政府一方必然是经济法一方主体的国家法律主义的经济法的理论构建有本质的不同。

2.经济法对经济秩序的解读

19世纪末以来，世界各国经济发展的历史说明，一国整体经济发展问题的关键是经济能否持续、稳定和有效发展，而这一问题的解决在于能否形成良好的经济秩序。而经济秩序的生成是道德、习惯、法律等制度运行的结果，其中法律制度尤为重要。19世纪以来，随着社会运动的深入发展，“个人本位”确立了权利绝对主义的私权神圣，也导致了自治的滥用，给社会公共利益带来了损害，也影响了社会整体利益的协调平衡的发展，甚至引发经济危机，破坏经济秩序。经济垄断、不正当竞争、消费者权益保护、产品安全、劳工权益维护、环境保护、生态文明、贫富分化、经济可持续发展等社会经济问题的出现严重影响社会经济秩序的稳定发展。不论是经济问题的解决还是经济发展目标的实现都有赖于和谐稳定的社会经济秩序，但面对问题丛生的社会经济现实，经济的发展仅依靠市场自治秩序已难以维系。因此，经济法作为社会经济秩序保护之法也就应时而生。经济法对社会经济秩序的调整，经济学上的实体经济秩序成为经济法学上的经济秩序的物质基础，并且根据实体经济中资源配置方式的不同，可以把社会经济秩序分为微观经济秩序、中观经济秩序和宏观经济秩序。微观经济中的市场自治秩序或市场规制秩序，中观经济特别产业监管秩序或公共经济秩序，宏观经济领域的宏观调控秩序都旨在维持社会经济秩序的持续、稳定、有序地发展。^[41]对应的调整社会经济秩序的经济法也可以分为微观经济秩序法，也称市场秩序法或市场规制法、特别产业监管法和宏观经济秩序法或宏观调控法。在微观经济领域，民商法所调整的市场自治秩序和经济法所调整的市场管制秩序共同形成了微观经济秩序，而且经济法的市场规制秩序是建立在民商法市场自治秩序基础上的制度构建。因此，经济法所调整的微观经济秩序是在遵循民商事主体意思自治的私法基础上，赋予行政机关对损害社会公共利益和破坏社会整体利益协调平衡，危害经济公平、效益和安全的自治秩序进行规制和矫正的法律机制。而在宏观经济领域和特别产业经济领域，更体现了国家对经济秩序主观能动的干预原则，而且都是建立在对市场经济自治秩序一定程度限制的基础上的，不过，也不能损害市场主体的合法自主权。经济法对经济秩序的调整，是为了弥补民商法对民事权利滥用损害社会公共利益保护的不足，通过经济立法赋予行政职能部门对经济秩序的干预权，同时防止政府行政机关权力滥用侵害民商事自治权利，是对实践中传统民商法和行政法不能调整的经济秩序的一种制度上的回应和矫正。