法律秩序的解读-经济法学导论

（一）秩序的内涵

“秩序”是政治学说中最古老的概念之一，是一种能够使我们对未来产生期待和预测的状态，它不是指一种价值，而是指某些客观事实。^[1]根据《现代汉语词典》所述，“秩序”一词，指有条理，不混乱的状况。^[2]在《英汉大词典》中，作为名词形式，“order”的含义被归纳为31种，概括起来有三个基本含义：①顺序；②命令；③常规或法则。简要地说，秩序表示的是一种在服从或遵从基础上形成的稳定状态或情势。^[3]《辞海》对秩序的解释，指整齐守规则的意思。国内外许多学者对“秩序”也有各种不同的论述。古希腊思想家柏拉图和亚里士多德等把因才定分，各守其分，循分服职，各得其所，和谐一致作为秩序的标准。古罗马思想家奥古斯丁把秩序界定为和平，认为万物的和平是一种被安排得很好的秩序。秩序就是有差异的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方。意大利中世纪最权威的思想家托马斯·阿奎那把封建等级制度看作是不可侵犯的秩序，断言整个世界就是一个在以上帝为最高主宰之下的严格的不可逾越的等级结构；一切事物都是按照社会等级从属关系一层统治一层地进行的，整个世界的等级系统是不可分割的、完全自然的、合理的。^[4]美国著名法学家博登海默认为“秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。^[5]马克思认为，秩序是一定生产方式和生活方式的社会固定形式，因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。^[6]张文显教授认为秩序意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、结构的有序性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性，以及财产和心理的安全性。一定程度的社会秩序的存在是人类一切活动的必要前提。秩序构成了人类理想的要素。不过，由于时代和切身利益的不同，人们的秩序观——什么是秩序，为什么需要秩序以及需要何种秩序的观点是不同的。^[7]

当然，在具体情况下，以秩序为取向的行动会涉及非常多样化的动机。具有正当性的秩序稳定，从经验上看，由传统型或权宜型动机的秩序取向过渡到信奉秩序的正当性，是个渐进的过程。以秩序为取向的行动，可能并不像行动者们通常理解的那样仅仅表现为遵守该秩序的命令。即使在规避或者违反命令的情况下，命令仍被承认为有效规范，这样的概率也会对行动产生影响。对于社会学的目的来说，只要它在实际上决定着行动进程，就可以说都是有效的。一种特定秩序的有效和无效之间并不是严格的非此即彼。恰恰相反，在两极之间有一个逐渐的过渡。相互矛盾的秩序系统也会同时并存，只要存在着行动在实际上将要以它们为取向这样的概率，那每个体系就都是“有效的”。正当性秩序的类型：惯例与法律。一种秩序的正当性可以通过两个主要途径得到保障：价值理性的，由于信奉秩序的绝对效力，把秩序作为一种伦理的、美学的或者任何其他类型的终极价值，或是由于相信服从这种秩序即可得到救赎。从社会学观点看来，“伦理”标准就是被人们归入某种价值类型的标准，他们会把这种信念视为作用于自身行动的有效规范。一种秩序的正当性也能（或者仅仅）通过对特定外部影响的预期——即通过利益格局而得到保障。在某个社会群体中通行的、对于一种秩序本身的效力之信仰，应被归属到“伦理”的领域还是归属到单纯的惯例或者单纯的法律规范领域，对于经验社会学的目的来说，都不可能泛泛而论，必须相对于该社会群体所认为的“伦理”价值观的概念进行论述。正当性的基础：传统、信仰、成文法规。^[8]因此，选择什么样的秩序，是由一个国家的社会法律制度以及社会客观情况所决定的。当上层建筑的社会法律制度适应社会的客观需求时，社会秩序就会稳定发展，否则就会导致社会秩序混乱。

综上所述，所谓秩序，一般指在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。^[9]秩序是由各种自然规律、法律制度、社会规约、伦理道德等行为规范约束协调下形成的和谐稳定的社会关系总和。因此，秩序是一个系统范畴，从系统论的角度来看，秩序反映的是系统的一种运行状态，是指系统各种构成要素在运行过程中所形成的状态的稳定性程度。通常所说的社会秩序系统是由政治秩序、社会秩序、经济秩序等子秩序要素组成。社会系统的各秩序要素各有不同的行为特点和运行规律，因而在各子要素秩序相互之间可能协调，也可能不协调。在系统运行过程中，当要素秩序之间或要素秩序内部协调时，系统形成的是稳定和谐的有序状态，即有秩序。当各秩序要素不协调出现矛盾和摩擦时，系统运行就会缺乏稳定性处于一种无序状态，即无秩序。总之，秩序是反映系统运行稳定性的一个标志。稳定则有序，有序便稳定。秩序变化有两种情况：一是从无序向有序的转变；二是从有序向无序的转变。通常这两种情况交替发生，使系统运行状态相对稳定。^[10]秩序首先表现在这样一种状态中，其中受着社会其他成员影响的各种期待能在最大程度上得到实现。^[11]因此，“秩序”是规范体系作用于社会关系而建立起来的有条不紊的社会生活的一种状态，是规范体系作用于社会关系的结果，是社会生活中各种关系的一致性、连续性、预见性和确定性的集合。

秩序具有以下特点：①秩序提供了行为规则。指引人们可以实施什么行为，必须实施什么行为，禁止实施什么行为，使人们的行为有序化，促使各方行为的和谐统一。②秩序有利于形成公开的行为模式或标准。人们可以依此来预测自己的行为是否符合规则，也可依此评价他人的行为，防止行为的冒险及盲从，规范社会行为。③秩序的规则具有强制性。任何有违秩序规则的行为都会受到惩罚，秩序因而得以维护和保障。^[12]“秩序”作为一种社会关系的意义在于，社会行为可以平均地、大致地取向于一些可确定的“准则”时，且这些准则至少对一部分行动者来说也显得是具有示范性或约束性，因而是具有有效性。合法秩序是一种仅仅出于目的合理性动机才被人遵守的秩序。在合法地调节的行动中，合法秩序不仅仅建立在通过对相应价值的内在化而根植于内心之中的规范性共识之上，而是只要它的有效性不是通过相应的内在制裁（如害怕失去神灵之物、羞耻感和内疚感）和自我约束能力而得到维护的，它就需要外在的保障。在这些情况下，一种社会秩序的合法性期待将通过约定或法律而得到稳定。^[13]因此，社会秩序是指在一定规则体系的基础上社会系统运行所体现出来的有规律、可预见、和谐稳定的状态，是社会微观主体相互作用而产生的一种稳定、和谐的宏观现象。社会秩序受到政治秩序、法律秩序、道德秩序、国际秩序等要素秩序影响与制约。因此，秩序是具有一定的控制性、连续性、一致性、可预见性以及确定性的社会状态，或者社会关系的总和。

（二）法律秩序的形成(www.xing528.com)

凯尔森则把法律与秩序等同，认为“法是人的行为的一种秩序（order），是许多规则的一个体系（system）”，“法律是一种强制性秩序”，“法律秩序是一个规范体系”，“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系”。^[14]法律意义上的秩序的规范性效力与任何经验过程之间，确实不存在因果关系，对于社会学来说，与法律不同的是，这仅仅是个主观上信奉秩序效力的概率取向，它构成了有效秩序本身。^[15]社会秩序根据具体的运用条件把价值具体化、使它与给定的利益立场合为一体，并用这种方式赋予规范性行为样式以实在性。^[16]在法治社会，法律与秩序联系非常紧密，法律是秩序的保障，秩序是法律的根本目标，也可视作法律的基本要素和基本特征，即法律具有“秩序性”，这种秩序性既体现于它的静态的规则体系和结构上，也体现于它的运行过程之中的规范作用，还体现于它的运行结果。^[17]

在合法性信念中预设着的理想有效性条件，尽管不是充分条件，但构成了一种法律秩序的社会有效性的必要条件。因为法律秩序是“合法秩序”，它们虽然没有将理念和利益天衣无缝地结合在一起，但通过理念来诠释利益，也使理由和有效性主张具有了事实性功效。^[18]法律秩序具有多维性，现代法律规则及实施都容易脱离社会现实经验和其正义理想。只有把法律秩序的多种维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。^[19]埃利希理论的视角是自下而上地从社会到国家，强调社会是法律发展的重心，法律是依附于社会的因变量（dependent varible）。埃利希同样从法律秩序的角度界定法律，^[20]但是此种秩序并非法律在国家强力保障下型塑社会形成的秩序，而是组成人类社会之所有团体固有的内部秩序，即“活法”。当出现争端时，法官则以活法为依据进行审判。因此，也可以说法律是国家生活、社会生活、精神生活和经济生活的秩序，但不是唯一秩序。与法律并行的还有其他许多有同等价值的、在某种程度上或许更为有效的秩序。事实上，假如生活只由法律来规制，那么生活必定变成地狱。法律以外的规范并非始终不渝地被遵守，但在相同的程度上，法律规范也是如此。最后，对现存秩序的违反经常不仅仅单纯是暂时或局部的无序，它也常常意味着一个新的发展阶段的开始。^[21]

在庞德的法律概念中，法律是自变量（independent variable），将法律秩序视为法律概念逻辑顺序中“第一种意义上的法律”，“当说‘尊重法律’或‘法律目的’的时候，‘法律’这一术语便意指法律秩序”。^[22]在庞德看来，法律秩序的达成即意味着法律目的的实现。从实用主义的立场出发，庞德将法律视为一种社会控制的工具。因此，达成法律秩序和实现法律目的的手段是系统地运用政治组织的强制力规制人之活动和调整人际关系，即在国家强制力保障之下对于社会进行干预和控制。因此，法律秩序的任务就在于决定其中哪些应被承认与保护，和应在什么范围内加以承认与保护以及在最小限度的摩擦和浪费的条件下给予满足。当法律秩序已经认定和规定了它自己要设法加以保障的某些利益，并已授予或承认了某些权利、权力、自由和特权作为保障这些利益的手段以后，它就必须为使那些权利、权力、自由和特权得以生效而提供手段。为此目的，法律秩序所使用的手段包括惩罚、特殊补偿、替换补偿以及预防措施。法律秩序在很大程度上必须以整体方式行动，法律规则必然具有一般的、大体上是绝对的适用性，法律制度应该制定得很完备，法律还经常需要道德支持，否则会限制和阻碍通过法律秩序保障的那些因道德上的考虑或社会理想表明其应受正当保障的全部利益。^[23]现代社会法律秩序成为一种最重要、最有效的社会控制形式，但在法律发展的初期——我们称之为前法律阶段或原始法阶段，宗教、法律和道德不分彼此地混杂在一种简单的社会控制中，这种社会控制在时间上先于政治组织。法学家们所称的法律秩序，是通过有系统地有秩序地使用政治组织社会的强力来调整社会关系和安排社会行为，以做出司法或行政决定的权威性资料为根据或指示，比如财产法或契约法。^[24]

卢埃林认为，以庞德为代表的、之前的法律思想局限于一种“救济、权利和利益”的视角，“权利”和“利益”等法律概念仅仅是某种“语词”而无法真正反映社会的“实践”。在最原始的法律发展阶段，规则几乎等同于救济规则。救济是很少且是特定的，法律规则就是对这些救济的描述。卢埃林在法律领域发现了一种不同的秩序：即救济是有目的的，是为了保护权利或是实体权利。^[25]法律的目的是制定各种法律规范，把有序关系引入私人和群体的社会交往、经济活动以及政府机构的运作之中，从而形成法律秩序。法律秩序具有连续一致性、普遍性、明确性的特点，并通过国家的强制力来调和经济愿望和社会现实之间的差距，从而保证了各种社会关系的协调和有序。不过法律秩序在满足社会和经济生活和谐的同时，也必须谨防法律秩序由于其过于具体、明确而导致社会受到法律秩序的刻板约束和滞后现象的发生。因此，道德秩序在弥补法律秩序的固化上不可或缺。^[26]因此，法律秩序是指由法律建立和保护的人们相互间关系的有条不紊的状态或由法律所保护的社会秩序，从法律的角度出发存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，同社会秩序、政治秩序、宗教秩序和其他秩序并存。法律秩序也包括法律原则和规则等，没有法制或没有遵纪守法的制度不可能有良好的法律秩序。^[27]法律秩序是社会秩序系统的核心，各种法律的调整与秩序的规范性、预见性和确定性是一脉相承的，是秩序的内在规定性在法律领域内的延伸。法律调整应以实在法作为现实基础，并以理性的形式合理描述法律秩序的结构要素，表现出可预见性和确定性。^[28]因此，法律是社会秩序和谐性、连续性、确定性和可预见性的制度保障，法律秩序就是遵守法律规则运行的一种社会秩序。当法律秩序与政治秩序、经济秩序、道德秩序和宗教秩序协调平衡时，社会秩序就能和谐、稳定和可持续地有序发展，否则社会秩序将遭到破坏。