《经济法》：美国反垄断法与中国反垄断法

一、反垄断法律制度概述

（一）垄断的概念与类型

1.垄断的含义

垄断是一个古老的概念。亚里士多德在其《政治学》一书中，使用了“垄断”和“竞争”，且还提出了优胜劣汰规律。现代意义的垄断可以从经济和法律两方面来认识。

（1）从经济学的角度讲，垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力，对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。也有学者称垄断为“大企业或若干大企业联合起来，控制和操纵市场的行为”。在垄断的认定上，早期的经济学家强调市场结构，一个企业只要在市场中占有一定份额，即被认为构成了垄断。这被称为结构主义的垄断概念。现代经济学较为强调市场主体的行为性质，亦即企业除了占有较高的市场份额外，还滥用了这种市场优势，实施了反竞争的行为，才被视为垄断。

（2）法律上的垄断概念是伴随着反垄断法的出现而出现的。由于各国经济发展水平和社会经济背景并不一致，因此立法对垄断进行规制的政策导向有所不同；即使在同一国家内部，由于经济处于不同的发展阶段，会采取不同的经济干预方式，对垄断的规制政策也不是一成不变。因此，要对垄断作一个统一的法学界定是困难的。例如，美国的反托拉斯法对垄断缺乏明确的界定，对其内涵的规定散见于《谢尔曼反托拉斯法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》等之中。在美国反垄断法里，垄断可以被理解为在商业贸易或交易活动中进行垄断、意图垄断或联合、与他人协议垄断的行为。日本的《禁止私人垄断及确保公平竞争的法律》中称垄断是“事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋及以其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争”的行为。

法律上关于垄断的基本含义是指，垄断主体对市场经济运行过程进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。法律意义上的垄断大都具有两个显著的特征，即违法性和危害性。也就是说，法律上的垄断是对市场竞争构成实质危害的行为或状态，相应的，也是违反各国法律明文禁止规定的行为或状态。

经济意义的垄断与法律意义的垄断有不少共同之处，其内涵均包含了限制竞争或排斥竞争的要素，其外延都包括了市场主体通过滥用经济优势和联合而形成的私人垄断。二者差别在于：经济意义的垄断主要是一种对事实状态的客观描述，无是非判断的主观认识，并不说明垄断是“好”还是“坏”；而法律意义的垄断往往要区分合法垄断与非法垄断，由此对非法垄断作出否定性评价。

2.垄断的分类

根据不同的标准可以对垄断进行不同的分类。

（1）根据其市场份额和控制地位，可将垄断分为独占、寡头垄断和联合垄断。独占是指一个企业对整个行业的产品生产、销售及价格具有完全排他的控制能力，在该行业内不存在任何竞争；寡头垄断指市场上只有为数不多的几家厂商生产、销售某种特定的产品或服务，每个厂商占有一定的市场份额，对产品或服务的价格的形成有举足轻重的影响，它们之间既相互竞争，又各自对市场实施排他性控制；联合垄断指多个相互之间具有竞争关系的企业，通过一定形式（如决定、协议等）联合控制某一产业的市场或销售，削弱了市场竞争状况。

（2）依据垄断产生的原因，可将垄断分为资源垄断、政府形成的垄断和自然垄断。资源垄断是指少数市场主体排他性地垄断某种关键性资源，传统的市场垄断大多以资源垄断为主；政府形成的垄断是指由政府给予少数企业或个人排他性地拥有某种经营权利所造成的垄断，如政府利用行政权力设置市场进入障碍而形成的垄断；自然垄断是指由于市场的自然条件原因而产生的垄断，当一个企业能以低于两个或两个以上企业的成本为整个市场提供一种物品或劳务时，这个行业就是自然垄断。因为这些部门如果进行竞争经营，可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱，只能由独家企业垄断经营，各国的公用企业大多属于自然垄断。但是，随着科技进步，许多自然垄断业务也逐渐引入竞争机制。

（3）根据垄断影响范围，可将垄断分为国内垄断与国际垄断。国内垄断指垄断行为产生限制竞争的影响范围仅限于一国范围，对非本国的特定市场并不具有限制竞争影响；国际垄断是指跨国企业或处于不同国家的企业之间采取协议或默契形式，共同对国际市场实施的竞争限制行为。相关证据表明，近来国际卡特尔组织对世界经济造成的竞争损害已不容忽视。

（二）反垄断法

1.反垄断法的概念

反垄断法，有广义和狭义之分。广义的反垄断法，是由全部反垄断法律规范构成的体系，是部门法意义上的反垄断法；狭义的反垄断法，是指一国规制垄断行为的基本法，如我国的《中华人民共和国反垄断法》。由于垄断现象的主要表现不一，立法传统、竞争立法模式和经济背景不同，各国反垄断法也各有侧重，其反垄断基本法的名称也各不相同。如，美国称之为“反托拉斯法”（美国的反托拉斯法并不是一部独立的法律，而是由多部法律所构成，其基本法律有三部，即1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》、1914年颁布的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。其中《谢尔曼反托拉斯法》是世界上第一部现代反垄断法，由于该法产生的历史背景源于反托拉斯运动，故美国反垄断法称为反托拉斯法。）；德国称之为“卡特尔法”，也称“反对限制竞争法”（这与德国历史上卡特尔协议成为企业从事限制竞争的主要方式有关，德国因此将反对企业垄断行为和限制竞争行为的法律通称为“卡特尔法”）；日本称之为“禁止私人垄断法”，也称“公平交易法”；法国称之为“公平交易法”；俄罗斯称之为“限制垄断活动的法律”；欧盟称之为“竞争法”，欧洲许多国家也称之为竞争法。

在我国，经过十多年努力，2007年8月30日第十届全国人大常委会第29　次会议通过《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），该法于2008年8月1　日起施行。在该法颁布实施前，我国《价格法》、《反不正当竞争法》等法律、法规，已有反垄断行为的法律规定，它们与《反垄断法》共同构成我国广义的反垄断法。据此，我们可以将反垄断法定义为：反垄断法是调整在国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。我国的《反垄断法》这一部基本法中同时规定反垄断实体规范和程序规范，该法第2、3、4、5章规定的是对垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，滥用行政权力排除、限制竞争四类垄断行为的规制，第6章“对涉嫌垄断的行为的调查”和第7章“法律责任”则是反垄断程序规范。这样的立法安排便于反垄断法的执法与司法。总之，反垄断法是反垄断实体法规范与程序法规范的总和。

2.反垄断法的调整对象、适用范围

反垄断法的调整对象，即反垄断法所调整的社会关系，是反垄断法区别于其他部门法的标志。从立法上，我国《反垄断法》第2条规定了具体调整对象。该法第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

从规制的垄断行为角度，反垄断法调整的对象主要是经营者经济活动中从事的垄断行为，包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位行为，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中以及行政性垄断行为。这些垄断行为的显著特征是排除、限制市场竞争，是为反垄断法所禁止的。

从调整对象涉及的主体角度，从事垄断行为的主体一般是经营者，即从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织。这里既包括国内经营者，也包括外国企业等国际资本参与投资的经营者。垄断行为一般发生在经营者作为平等民事主体所从事的市场经济活动中。此外，鉴于我国的实际情况，存在政府部门滥用行政权力排除、限制竞争的情况，所以，我国《反垄断法》调整的主体还包括相关政府部门。

从法律适用的空间范围角度，《反垄断法》不仅适用于在中国境内发生的垄断行为，也包括在中国境外发生的，对国内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。随着经济全球化和我国对外开放的进一步扩大，我国经济与国际经济日益融合，企业通过相互并购，形成你中有我、我中有你的格局。许多境外投资者在我国国内设有外商投资企业、分公司等商业机构，它们在国外的并购等行为都可能对我国境内的市场竞争产生影响；同时，随着我国对外贸易活动日益频繁，外国进口商在国外达成垄断协议，向国内进口商品，损害国内进口企业利益，影响国内市场价格的情况也时有发生。为防止和制止境外发生的垄断行为对国内的市场竞争产生不利影响，我国《反垄断法》借鉴其他国家的经验，规定反垄断法的域外效力，必要时延伸我国《反垄断法》的适用范围。

二、垄断协议行为规制

（一）垄断协议的含义和法律特征

1.概念

垄断协议，理论上又称为限制竞争协议或联合限制竞争行为。在各国立法中，其称谓亦不相同。美国《谢尔曼反托拉斯法》中将其表述为“联合”“共谋”；欧盟直接称之为“限制竞争协议”；德国《反对限制竞争法》中采用的是“卡特尔”的概念；日本称其为“不正当交易限制”；我国台湾地区“公平交易法”称其为“联合行为”。

我国《反垄断法》规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”从各国立法及实践看，协议方式是典型的联合限制竞争行为，其含义一般没有争议，至于何为“决定”和“其他协同行为”，法律没有进行界定，这给了反垄断执法机构较大的自由裁量权。

20世纪80年代初，彩电是高利润率的行业，我国的彩电行业开始大量建厂，并逐步形成相当规模。90年代以来，随着市场竞争日趋激烈，一部分生产规模大、经济实力强的企业在市场竞争中脱颖而出，企业规模不断扩大，彩电生产集中度不断提高。近年来，国内彩电市场达到饱和，加之出口不畅，彩电生产能力相对过剩。为了刺激消费，彩电企业只好降价。经过连续几轮的降价，彩电行业的利润率已降至5%左右。2000年6月9日，9家彩电企业的负责人在深圳集会，宣告成立“中国彩电企业峰会”，形成彩电企业价格联盟。减产、限产、保价、提价成为峰会主题。峰会推出彩电最低限价，并宣布从即日起在全国范围内执行新价格，各类彩电价格平均上涨10%。峰会规定，凡低于最低限价的产品均视为质量和性能没有保证。峰会还决定，峰会单位将联合组成调查团进行监督检查，违反者将被逐出峰会。6月21日，第二次峰会在南京召开，议项为逼迫峰会成员涨价。7月12日，第三次峰会召开，继续维持前两次会议的限价口径。8月3日，国家计委表示，彩电峰会的最低限价违法，这些企业的价格联盟实际上是变相的垄断，首先制约了企业的竞争，最终损害了消费者的利益。

面对日趋激烈的市场竞争，这些彩电企业不是加强科研开发、改善经营管理、降低生产成本、扩大产品出口，而是打着“发展民族产业、规范市场竞争”的旗号，召开所谓峰会，制定最低限价，大搞价格同盟，意图通过订立限制竞争协议来维持和抬高彩电的价格，以获得更高的利润，属于典型的限制竞争的垄断行为。

2.垄断协议行为的法律特征

（1）行为主体为两个及以上独立经营者或经营者团体。经营者无疑是垄断行为的主体。同时，经营者团体，如各种行业协会也可能通过其决定、决议等形式来促成垄断协议。这时，经营者团体也是联合限制竞争行为的主体。

（2）表现为共同或联合实施合同、协议、决议或其他协同一致的行为。由于垄断协议行为的主体彼此独立、相互间没有隶属关系，如果没有合同、协议、决议或其他相应的行为，就不可能协调一致。联合垄断协议的本质在于共谋，其表现形式不限于书面协议、决议，还包括口头协议、决议及其他协同行为。“其他协同行为”是指经营者之间虽然没有达成书面或口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除或限制竞争行为。

（3）行为的目的和后果是排除或限制竞争。联合限制竞争，可为参与者稳定地获得利润提高市场条件，大大减轻生存压力，经营者面对竞争及其结果，存在着排除和限制竞争的天然动力。因此，有没有排除和限制竞争的目的和后果，是判断联合行为是否属于联合限制竞争行为的重要标准。要说明的是，排除或限制竞争的后果，并不以现实结果为必要，即使仅存在着排除或限制竞争的可能性，如果具备其他条件，也可构成联合限制竞争行为。

（4）联合限制竞争行为需要特定的市场条件。联合限制竞争行为是在市场运行过程中发生的，往往也需要有相应的市场条件作为背景。研究表明，联合限制竞争行为往往发生在市场集中度较高、成本结构类似、买方中立和存在市场进入障碍的市场中，而且参与者的经营理念比较相似。这些市场条件，将成为分析和判断联合限制竞争的重要帮助。

（二）垄断协议的种类

立法上对垄断协议的规定，多是概括或列举。现实中，垄断协议的表现形式多样，对其可以按照不同标准进行分类。分类的意义在于明确不同垄断协议的特点及其危害性，以便作出有针对性的反垄断规制。

1.从垄断协议的内容分类

从垄断协议的内容来看，它可以分为价格垄断协议和非价格垄断协议。在市场配置资源过程中，价格起着传递信息、提供激励以及决定利益分配等作用，价格竞争是市场竞争的最主要手段，对价格的限制将会直接导致竞争机制难以发挥作用，因此，价格垄断协议的危害性突出，成为各国反垄断法规制的重点。对价格垄断协议，尤其是固定或者变更商品价格的行为，一般适用本身违法原则。非价格垄断协议具有多种表现形式，既有对地域、客户、数量的限制，也有对技术购买或开发的限制，各种行为对竞争的危害性也较明显，往往能够间接实现固定价格的目的。

2.从主体意思表达形式分类

从主体意思表达形式来看，它可以分为协议型联合行为和默契型联合行为两种。如前所述，垄断协议的共谋方式多样，有的以比较明确的协议形式进行，如正式的书面协议、口头约定或者有关联合组织的决议、决定等，有的则无相关协议或决定，而是主体之间心照不宣的一致行为，这主要是有关企业在未达成正式协议的情况下，有意识地以实际合作来代替竞争，这就是所谓的默契型联合限制竞争行为。

3.从垄断协议的主体分类

从垄断协议的主体看，它可以分为企业之间达成的垄断协议和企业联合组织、企业团体等实施的垄断协议。垄断协议主要存在于企业之间，但如果行业协会、职业协会（律师、医生、会计师协会等）或者地区性、非常设的企业团体作出的固定价格、划分市场等方面的决议，其实质也是垄断协议。

4.从参与主体之间的相互关系分类

从参与主体之间的相互关系来看，它可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议，指处于同一经济层次上的企业之间通过协议、决定或其他协同方式限制竞争的行为。这些企业之间本来具有竞争关系，但通过横向联合，消除或限制相互之间的竞争并对未参与共同行动的其他企业实施封锁，通常的方式有固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制等。纵向垄断协议，指处于不同经济层次上的企业之间通过协议、决定或其他协同方式限制竞争的行为。纵向垄断协议发生在同一行业中处于不同层次或阶段上的企业之间，如制造商与批发商、批发商与零售商之间，这些企业相互之间本不存在竞争但却存在买卖关系。纵向垄断协议的目的在于限制纵向企业所在经济层次上的竞争，其主要形式是固定或限定转售价格，在有些国家，搭售、独家交易等也被视为纵向垄断协议。

我国《反垄断法》第13条规定了6种横向垄断协议：①固定或者变更商品价格，简称“固定价格”，是指处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或其他协同一致方式确定、维持或者改变价格的行为。这是最严重的反竞争行为。②限制商品的生产数量或者销售数量。产品或服务的供应数量减少，必然会导致价格上升，损害消费者利益，因此，经营者之间限制商品的生产数量或者销售数量的协议是典型的垄断协议。③分割销售市场或原材料采购市场，又称“划分市场”，指处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或者其他协同一致的方式划分产品与服务的地区市场或客户市场的行为。这种行为限制了商品或服务的供应，限制了经营者之间的自由竞争。④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。开发新技术、新产品，有利于降低成本，提高生产效率，是一种有效的竞争手段，也有利于维护消费者利益。经营者通过协议对新技术、新设备的购买，以及新技术、新产品的开发作出限制，是减少竞争、破坏竞争的行为，也对社会进步不利。⑤联合抵制交易。这是指处于产业链同一环节的经营者通过协议、决议或者其他协同一致的方式拒绝与特定交易相对人交易的行为。⑥其他方式的横向联合限制行为。

我国《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议，其主要表现为：①固定向第三人的转售价格。价格竞争是经营者最重要、最基本的竞争方式。在同一产业链中上下环节的经营者，利用其市场支配地位，通过协议确定（固定）下一环节经营者销售价格的行为，是一种严重的反竞争行为。我国《反垄断法》还规定，“限定向第三人转售商品的最低价格”也是予以禁止的纵向垄断协议。限制最低转售价格，不利于消费者利益，也在一定程度上限制了经营者之间的竞争。所以，许多国家立法对其采取“本身违法原则”予以制裁。②独家交易。这是指在同一产业链中上下环节经营者之间，利用其一方或双方各自的市场支配地位，通过协议约定，对方或双方在特定地区不与第三方发生与对方有竞争关系的产品或服务交易的行为。这种行为实际上是排斥与自己有竞争关系的其他经营者参与竞争。③特许协议。这是指经营者将已投入流通的产品和服务的商标、企业形象标识、经营方式、专用技术等整体或部分有偿地准许其他经营者在特定地区使用的协议。这种协议，如有限制竞争的目的、后果，也为法律所禁止。④其他纵向垄断协议。

考虑到实践中情况非常复杂，在列举横向、纵向垄断协议行为的同时，立法上对不能列举的其他垄断协议行为规定兜底条款“其他垄断协议”。同时，我国《反垄断法》还授权国务院反垄断执法机构可以对本法列举之外的横向、纵向协议是否属于本法规定的垄断协议作出认定。

（三）垄断协议的豁免

我国《反垄断法》同时也对经营者之间的垄断协议规定了豁免的情况，即对符合法律规定的垄断协议不予禁止、制裁。《反垄断法》第15条规定：经营者能够证明达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：

（1）为改进技术、研究开发新产品；

（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（7）法律和国务院规定的其他情形。

三、滥用市场支配地位行为规制

（一）市场支配地位的概念、认定标准及利弊

1.市场支配地位的概念

经营者的市场地位是指经营者在与其有竞争关系的产品和服务市场中的影响力。与经营者的产品和服务有竞争关系的市场，就是相关市场。经营者的市场地位，即是经营者在相关市场中的影响力。

市场支配地位，又称控制市场地位，是指经营者在相关市场中对其他经营者乃至整个市场影响或支配的程度。我国《反垄断法》第17条对市场支配地位的定义为：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”需要强调的是，《反垄断法》并不禁止经营者具有市场支配地位本身，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。为此，该法第6条明确规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

2.市场支配地位的认定

由于滥用市场支配地位的主体具有特定性，不是所有的企业都能成为这一行为的主体，因此，认定市场支配地位，是判断滥用市场支配地位行为的前提。观测、分析和判断经营者是否具有市场支配地位，需要运用复杂的经济学特别是产业组织理论和方法，进行全面的市场调查和周密的数据分析。实践中，认定市场支配地位的依据，一般以市场份额为主，兼顾市场行为及其他相关因素。

我国《反垄断法》第18条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②该经营者控制销售市场或者原料采购市场的能力；③该经营者的财力和技术条件：④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”根据上述理论与立法规定，可以将我国市场支配地位的认定依据概括为：

（1）市场份额。市场份额是指经营者的生产量、销售量或生产能力占相关市场的比例。为了调查和计算的便利，常以销售量为依据，计算经营者的销售比例占相关市场总量的百分比，进而根据法律的规定判断经营者的市场支配地位。产业组织经济学的研究和长期的实践经验表明，经营者的市场份额是决定其是否具备市场支配地位的主要因素。经营者的市场行为从根本上讲是由其市场地位决定的。这样，观测、分析经营者的市场份额成为判断经营者市场支配地位的便捷方法。不同国家和地区的反垄断法律，对具备市场支配地位的市场份额规定了不同的起点标准。德国《反对限制竞争法》以1/3以上的市场份额为起点；日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》则分别规定：一年内，一个事业者的市场占有率超过1/2，或者两个事业者各自的市场占有率总和超过3/4的，该事业者具有市场支配地位。

我国《反垄断法》第19条的规定是：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。考虑到②③两种情形中经营者的市场份额可能存在差异，所以，《反垄断法》又规定，其中有的经营者的市场份额不足1/10的，则该经营者不被认定为具有市场支配地位。

同时，《反垄断法》第19条第5款又规定：“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”被推定的经营者可以根据该法第18条规定的认定经营者具有市场支配地位应当依据的其他因素，通过证明他们之间存在实质性的竞争，或者证明其与竞争对手相比，不具有突出的优势地位等证据反证自己不具有市场支配地位，如果其举证有说服力，反垄断执法机构不应认定其具有市场支配地位。另外，即便经营者达到上述法定的市场份额，也不能直接认定其具有市场支配地位，还要考虑“相关市场竞争状况”，即还要看相关市场是否存在竞争，以及竞争是否充分。如一个经营者生产销售的产品市场份额达到1/2以上，但该产品的经营者众多，市场存在很充分的竞争，那么，上述市场份额达1/2的经营者也不一定被认定为具有市场支配地位。

（2）市场行为。经营者的市场行为，包括价格行为、非价格行为和组织调整行为，其中主要是价格行为。当某经营者实施价格竞争行为后，相关市场的其他经营者会有相应的价格反应。这样，就可以在调查的基础上，运用相应的经济学方法，测算该经营者价格行为对市场其他经营者以至整个相关市场的影响程度，进而判断该经营者的市场支配力。关于市场行为的判断依据，我国《反垄断法》没有直接表述，而是从经营者的“能力”角度判断的。也许，对“行为”的判断较难，也往往会注入主观因素。“能力”决定“行为”，所以，该法第18条第2款的规定是“该经营者控制销售市场或者原料采购市场的能力”，即在认定一个经营者是否具有市场支配地位时，除了看其市场份额外，还要看该经营者控制销售市场和原料采购市场的价格、数量或者其他交易条件的能力。我国《反垄断法》第18条第3款还将经营者的“财力和技术条件”作为判断其是否具有市场支配地位时的考虑因素，即考核该经营者在资金规模和技术等方面与其他经营者相比，是否具有超强的“能力”。

（3）其他相关标准。我国《反垄断法》规定的其他因素包括：①其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；②其他经营者进入相关市场的难易程度；③与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

3.市场支配地位的取得方式

经营者取得市场支配地位，实践中一般通过以下方式：

（1）通过国家授权而取得市场支配地位。对于某些特殊产品，或者在某些关系到国民经济命脉和国计民生的行业和领域，国家必须对其竞争秩序进行适当的控制，只允许少量的经营者进入该行业或领域，以维护国家安全和社会公共安全。这些行业的经营者，依据国家的授权而自然取得市场支配地位。

（2）因规模经济的需要而取得市场支配地位。在一些资本密集型产业，如电力、电信、铁路等通过网络、管线营运的行业，需要大规模的固定资产投入才能开始生产，而且投资周期长、资金回流慢，需要大量的资金支持，只有通过规模经济，才能降低产品成本。正因为这些行业的特殊性，其经营者的数量不宜太多，否则会造成资源的浪费。上述行业的经营者也通常由此取得市场支配地位。

（3）因竞争而产生市场支配地位。在激烈的市场竞争中，一些经营者通过降低成本、改善经营、改进技术、提高生产效率，不断扩大自己的经济实力和市场份额，并最终取得市场支配地位。这也是在自由竞争市场环境中，经营者依靠自身发展取得市场支配地位最常见的一种方式。

（二）滥用市场支配地位的含义、表现及危害

1.滥用市场支配地位行为的含义

“滥用市场支配地位”是一个约定俗成的术语，为许多国家反垄断法所采用。它是指处于市场支配地位的企业实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。市场支配地位本身并不违法，《反垄断法》并不禁止市场支配地位本身，而只是禁止支配地位滥用的行为。如何判定一个具有市场支配地位的企业是否实施了滥用行为，反垄断法必须制定一个标准。一般认为，滥用市场支配地位的构成要件有三：第一，实施滥用行为的主体具有市场支配地位；第二，支配地位企业实施了滥用行为；第三，滥用行为对市场竞争造成了损害。

2.滥用市场支配地位行为的具体表现

“滥用市场支配地位”行为的具体表现我国《反垄断法》列举了7类。《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：①以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；②无正当理由，以低于成本的价格销售商品；③无正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；④无正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；⑤无正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；⑥无正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；⑦国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

以下是从学理上对其作体系化的分类：

（1）阻碍性滥用。此为“阻碍性滥用市场支配地位行为”的简称，是指具有市场支配地位的经营者，利用其支配地位实施的，以限制和排除同业竞争者、维持和提高自身市场地位为直接目的的行为。该类行为最突出的特征在于其行为的直接目的和主要效果是控制和降低竞争对手的市场地位。主要包括：

第一，掠夺性定价。掠夺性定价，是指具有市场支配地位的经营者，为了扩大自身的市场份额或降低竞争对手的市场份额而以不合理的低价销售商品和提供服务的行为。不合理的低价不一定低于成本价。居于支配地位的经营者为了阻碍潜在的竞争对手进入市场，往往将价格确定在可获利润低于社会平均利润率的区间。这样，既可提高自己的市场份额，又可造成过高的进入成本，阻止潜在的竞争者进入。

第二，过剩生产。过剩生产，是指具有市场支配地位的经营者，为了压缩竞争对手特别是潜在的竞争对手的市场空间，通过过剩生产造成产品供过于求，客观上形成过低市场价格形成的行为。

第三，独家交易。指具有市场支配地位的经营者，凭借其市场支配地位，要求其他经营者在特定的市场内只销售自己的商品，不销售其他经营者的商品的行为。

第四，强制交易、拒绝交易和搭售。强制交易，是指具有市场支配地位的经营者，以胁迫方法强制他人与自己交易，借机排除或者限制其他经营者的公平竞争行为；拒绝交易，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝向购买者销售商品的行为。制造商通过拒绝供货行为，可以强迫批发商或者零售商按照其规定的价格等条件销售商品，从而限制该种商品的价格竞争，也会造成其他经营者进入该市场的障碍。

与强制交易有一定关联的搭售，是指具有市场支配地位的经营者，在销售其市场份额高的商品和服务时，搭配销售其市场份额低的商品和服务的行为。通过这种做法，经营者达到扩大其市场份额低的商品或服务的市场份额，并降低竞争对手市场份额的目的。

第五，差别待遇。差别待遇是指具有市场支配地位的经营者，在提供相同的商品和服务时，对条件相同的交易对象确定不同的交易价格或其他交易条件，从而增加被给予较优待遇的交易对象的利润率，排挤竞争对手的行为。差别待遇即歧视待遇，对于具有支配地位的经营者而言，这是一种营销策略，它一方面可以增加产品销售收益，获取较高利润；另一方面可以拓宽市场。但这种行为会对经销商之间的公平竞争带来不利影响，也会使消费者因此受到不公平待遇。此外，还有在专利领域的滥用行为，如拒绝获得技术、拒绝专利研究与转移、操纵研究与技术发展等。

（2）剥削性滥用。剥削性滥用是指具有市场支配地位的经营者利用其优势地位实施的、以获取超额利润为直接目的的市场行为。其最主要的特征在于行为的直接目的和主要效果是追求获得超额利润。其主要表现为：

第一，垄断高价。这是指具有市场支配地位的经营者，利用其支配地位，以远高于社会平均利润率的幅度确定其销售价格销售商品和服务的行为。这是绝大多数具有市场支配地位的经营者都可能实施的行为，如依托独占或寡占的优势，提供电信、邮政、电力、交通、城市自来水、管道燃气等商品和服务，易于实施垄断高价行为。

第二，垄断低价。这里的“垄断低价”指具有市场支配地位的经营者，利用其市场支配地位，以远低于社会平均利润率的幅度确定其购买价格购买商品和服务的行为。能够实施垄断低价的经营者往往是居于买方市场的买方，或者根据法律的规定享有独家收购权。如依据政策享有对农副产品独家采购权的经营者相对于农副产品生产企业、农户，汽车整车厂商相对于汽车零部件厂商等。垄断高价与垄断低价，可统称为暴利定价。

3.滥用市场支配地位的危害

滥用市场支配地位行为的特征、类型已清楚地表明其对于公平竞争的危害是十分严重的，其掠夺社会资源，侵犯其他经营者和消费者利益；践踏平等交易规则，破坏公平竞争秩序；效率低下，损失社会整体福利，阻碍社会进步；“俘获政府”，左右政府的市场规制法律和政策。国外公用企业反垄断研究表明，一些基于独占优势而享有垄断地位的经营者，常常自觉不自觉地操纵或左右政府市场规制部门，操纵或左右政府市场规制法律、政策的制定与实施，使国家政策为一个或几个垄断地位的经营者服务。

四、经营者集中行为规制

（一）经营者集中行为的概念

“经营者集中”这一反垄断法概念，在有的国家和地区又被称为企业集中、企业结合等。反垄断法意义上的“经营者集中”是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。这与企业法意义上的企业集中（企业合并）不相同。企业法意义的企业集中是一种狭义的企业集中，反垄断法意义的经营者集中不仅包括企业法意义的企业集中（合并），还有更加广泛的含义。

我国《反垄断法》第20条对“经营者集中”所作的定义是：“经营者集中是指下列情形：①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

经营者集中的直接后果可能导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的企业更加庞大。经营者集中是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业迅速扩张、提高规模经济效益和国际竞争力的有效手段。经营者集中往往对市场竞争产生一定的影响，由于经济力量的集中和市场结构的改变，容易导致市场中的竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，也使数量减少了的竞争者之间容易作出协同一致的行为，并且产生和加强市场支配力量，有可能排除和限制竞争，损害消费者利益，因此，各国反垄断法都将对经营者集中的规制作为其重要内容之一。

（二）经营者集中行为的类型

经营者集中行为的方式很多，概括起来就是经营者合并和经营者控制两大类。这两大类行为中的具体、典型的行为方式被大多数国家和地区的反垄断法类型化。

1.经营者合并

经营者合并是指两个或两个以上的企业通过合并协议，根据相关法律合并为一家企业，从而导致经营者集中的法律行为。经营者合并必须遵守法律、行政法规规定，有的还必须依法经有关主管部门批准，一般通过依法订立合并协议进行，并产生相应的法律后果。通过证券交易所进行股票收购而形成的企业合并也属于法律所称的经营者合并。经营者合并，是形式上最具经营者集中特色的行为，也是各国反垄断法关注的经营者集中行为。

经营者合并的类型主要有以下几种：第一，新设合并与吸收合并。根据合并后原经营者主体资格存续与否，经营者合并可分为新设合并和吸收合并。新设合并，是指两个或两个以上的经营者合为一个新的经营者，原来几个经营者的主体资格均告消失的合并行为；吸收合并，指两个或两个以上经营者合并为一个经营者，其中一个经营者的主体资格存续下来，其他经营者的主体资格则消失的合并行为，也叫兼并。

第二，横向合并、纵向合并和混合合并。根据参与者在产业链上的关系，经营者合并可分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并，是指处于同一产业链的同一环节的经营者之间的合并；纵向合并，指处于同一产业链上下环节的经营者之间的合并；混合合并，指不属于同一产业链的经营者之间的合并，如钢铁企业与房地产企业的合并。由于参与横向合并的经营者在合并之前存在直接的竞争关系，横向合并更容易导致垄断结构、发生垄断行为，对其实施的反垄断规制要比纵向合并、混合合并更为严厉。

2.经营者控制

经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。

经营者控制，依其获得控制权的途径可分为三类：一是经营者收购其他经营者的部分股份或资产享有股权或资产所有权而获得的对其他经营者的控制；二是经营者通过受托经营、联营等方式享有经营权而对其他经营者的控制；三是经营者通过享有债权而获得的对其他经营者的控制。(www.xing528.com)

（三）经营者集中申报制度

经营者集中一般是市场经济条件下市场主体的合同自由行为，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场的竞争能力。但由于经营者集中有可能导致排除和限制竞争，所以各国政府都对经营者集中进行政府管制。为此，我国《反垄断法》从第21条到第31条用很大的篇幅，具体规定了对经营者合并等经营者集中行为实行申报审查制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。

经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：申报书，集中对相关市场竞争状况影响的说明，集中协议，参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告，国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

国务院反垄断执法机构应当在法定期限内对经营者提交的文件、资料进行初步审查，作出审查决定。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。审查期间，经营者不得实施集中。

国务院2008年8月颁布了《关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

第一，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

第二，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业和领域的实际情况。

2008年，美国可口可乐公司与我国汇源果汁公司（香港上市公司）订立协议，可口可乐公司收购汇源果汁。该收购案报商务部审查。商务部以该收购将对果汁行业的市场竞争产生不利影响为由，否决了可口可乐的并购申请。

五、对行政性垄断行为的规制

（一）行政性垄断行为的概念、特征

行政性垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。行政性垄断具有以下特征：

第一，行政性垄断行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。行政机关在我国是指国务院及其所属各级政府包括各级政府部门，它们依法履行公共职能；法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织是指根据法律、法规授权，履行一定范围公共职能的组织。这两类机构行使行政权力都有法律、法规依据，应依法办事，如果其超越法律、法规规定的权力处理公共事务，就可能导致滥用行政权力的行为发生。

第二，行政性垄断是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力的结果，是一种非法垄断。行政性垄断所凭借的是行政权力优势，而且这种优势就是通过对行政权力的滥用表现出来的。

第三，行政性垄断往往是一种抽象行政行为。行政性垄断大多数情况是由地方政府以及中央、地方各级政府部门以政府规章、命令、决定或政策等形式发布施行的。

第四，行政性垄断具有鲜明的强制性。行政性垄断以行政权力为后盾，借助行政权力的权威，不正当地干预特定市场上经营者之间的竞争。

（二）行政性垄断行为的分类

根据我国《反垄断法》的规定，行政性垄断的种类有：

1.行政强制交易

行政强制交易指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，对市场交易进行干预和限制，扭曲和强制市场主体的交易行为，排除和限制竞争。如，政府部门滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或由其指定的经营者出售的商品。

2.强制性限制市场准入

强制性限制市场准入又称地区封锁，指地方政府部门及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。《反垄断法》规定了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施妨碍商品在地区之间自由流通的四种行为：

（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者固定歧视性价格；

（2）对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出。

3.对外地经营者实行差别待遇

对外地经营者实行差别待遇指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

4.排斥或限制外地经营者的招投标行为

排斥或限制外地经营者的招投标行为指地方行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，为保护地方利益，通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法分布信息等方式，排斥和限制外地经营者参加本地的招投标活动，将外地经营者排斥出市场，从而人为地割裂本地市场和外地市场的行为。

5.行政性强制经营者从事垄断行为

行政性强制经营者从事垄断行为指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事法律所禁止的排除或限制市场竞争的行为。如强制本地区、本部门的企业合并，或者通过经营者控制组建企业集团；强制经营者通过协议等方式固定价格、拒绝交易、划分市场等。

6.从事排除、限制竞争的抽象行政行为

从事排除、限制竞争的抽象行政行为指行政机关滥用其所拥有的从事抽象行政行为的权力，制定含有排除、限制竞争内容的规范性文件的行为。我国《反垄断法》第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”

（三）行政性垄断行为的规制

行政性垄断是一种比经济性垄断影响更广泛、更持久、更严重的排除和限制竞争的不法行为，其危害性远甚于经济性垄断，它阻碍全国统一市场的形成，损害市场主体的独立自主经营权和消费者利益，破坏优胜劣汰机制的正常发挥，保护落后的经营者，阻碍形成自由、公平的有效竞争秩序，最终极易演化为经济性垄断。另外，行政性垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使经营者将大量的费用用于政府寻租行为，导致官商勾结、权钱交易等腐败现象。通过对各种形式的行政性垄断的探讨可以看出，现实中大量存在的行政性垄断，是我国由计划体制向市场体制过渡的过程中，政治的、经济的及其他各方面因素综合作用的结果。它的形成有着相当复杂的历史和现实原因。因此，对其进行有效规制，除了严格执行《反垄断法》之外，还应综合采取以下措施：

1.进一步完善我国的经济和政治体制

行政性垄断的根本原因在于体制，包括经济体制和政治体制。改革和完善我国权力分配的体制，强化权力的监督，构建服务型政府，是规制行政性垄断行为的主要路径。

2.修正政府部门及其工作人员的考核福利机制

诸多地方保护色彩浓厚的行政性垄断行为，是由于地方政府和各级政府部门与经济发展权重之间的关联性过于密切。因此，淡化政府特别是官员考核中经济发展指标的权重，加入市场竞争公平性、不正当竞争和垄断状况等市场运行质量考核指标；继续转变政府职能，严格收支两条线，有利于减弱、消除行政性垄断行为。

3.完善相关法制建设

修订与市场经济体制不相适应的法律、法规，健全社会主义市场经济法治。许多行政性垄断行为，都是具体行政行为和抽象行政行为并行。一些施行行政性垄断行为的工作人员，常常以地方性法规、政府规章为据，以“依法行政”、“照章办事”为理由。因此，应进一步完善《反垄断法》，修订违背《反垄断法》的一般法律，全面清理违背《反垄断法》的法规、规章和地方性法规、规章，统一法治。

六、反垄断法的实施

（一）《反垄断法》的实施机构

1.我国的《反垄断法》实施机构

反垄断法的实施机构，或称反垄断主管机构，是指《反垄断法》执行职责的承担者和相应权力的享有者。各国法律一般都专门规定反垄断的主管机关，由其负责反垄断法的执法，如美国联邦贸易委员会、司法部反托拉斯局，日本的公正交易委员会等。

依据《反垄断法》规定，我国负责《反垄断法》实施的机构是反垄断委员会和国务院反垄断执法机构，有学者称之为“双层多元”的反垄断执法机制。

反垄断委员会是随着《反垄断法》的颁布实施而新设的一个国务院下属机构。根据《反垄断法》的规定，反垄断委员会仅仅是一个“负责组织、协调、指导反垄断工作”的议事机构，仅拥有拟定竞争政策、制作评估报告、制定反垄断指南和协调反垄断工作等权力，并不拥有反垄断执法权。

我国反垄断执法权掌握在国务院反垄断执法机构手中，由商务部、国家发改委和国家工商总局组成，是一个多头的反垄断执法机构。其中，商务部负责经营者集中方面的反垄断审查，国家发改委负责价格垄断行为的执法工作，国家工商总局负责其他方面的排除、限制竞争等垄断行为的执法。

此外，我国从事反垄断执法工作机构还包括国务院反垄断执法机构授权的省级地方政府的相应机构，也包括垄断性行业的监管机构。所以，我国反垄断执法机构是多元性机构体制。

2.反垄断法执行主体的职权

各国反垄断法都会授予反垄断法执行主体与其履行职责所需相应的权力，主要包括：

（1）调查权。这是世界各国和地区反垄断法执行主体都享有的权力。为履行其职责，反垄断法执行主体的调查事项包括：经营者的联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为等。在我国，还包括对行政性垄断行为的调查权。

（2）许可权。即对经营者集中行为、联合行为等的申报行使许可权和许可废止权。

（3）制裁权。这是反垄断执法机构对违反反垄断法强制性规范的经营者行使特定制裁的权力，如禁止权、经营者集中行为解散权、宣布联合行为无效权、拆分权、罚款权、不当利益没收权等。

（4）一般调研权。为了调查产业结构、市场竞争状况而进行调查研究的权力。

（二）反垄断法执法的一般程序

反垄断法执行主体在履行对特定行为的许可、对违法行为的查处、对竞争状况的监控、对垄断行为的规制等法定职责时，都应按照相应的程序执行。以下是反垄断执法的一般程序：

1.启动

启动对违法行为的查处程序，必须基于法定原因。综合各国反垄断立法和执行实践，启动查处的程序主要有：①垄断受害人的申请或控告，经依法受理后启动；②一般人报告（举报），经依法受理后启动；③主管机构自行启动，当执行主体特别是主管机构在其日常工作中发现垄断和限制竞争行为，认为应当启动反垄断查处程序的，可以自行启动。

2.调查

主管机构依法受理并启动查处程序后，则应运用其所享有的调查权展开调查。主管机构可依法律授予的权力采取询问、问卷调查、实地调查、委托调查、听证会等方式进行调查，必要情况下有权采取强制手段调查（如查封扣押证据）以便获取证据。调查时应当制作调查笔录。

3.审议

在调查取证的基础上，主管机构组织审议。审议时，一般会给予被调查的经营者查阅案卷、陈述意见和申辩的机会。被调查的经营者提出的事实、理由和证据成立的，主管机构应予采纳。

4.决定

通过上述程序，主管机构应当作出相应的决定。决定包括：①违法与否的认定，包括是否构成垄断或限制竞争、是否属于依法可以豁免等；②如果属于违法行为，则提出制裁措施：宣布行为无效、责令行为人停止违法行为、给予受害人赔偿、给予罚款、提起诉讼并提出民事、刑事处分建议等；③如果不属于违法行为，亦应作出决定，认可或许可其行为，如经营者联合协议、经营者集中行为和其他市场行为。

5.执行

决定经宣布后，即进行执行程序。多数国家规定，对主管机构决定不服的，可以向法院提起诉讼。我国《反垄断法》规定，对于反垄断执法机构做出的与经营者集中有关的决定不服的，当事人可以提起行政复议，对行政复议不服的，再依法提起行政诉讼；对反垄断执法机构的其他决定不服的，当事人可以自由选择行政复议或行政诉讼。

（三）《反垄断法》的适用除外

1.《反垄断法》适用除外的含义

《反垄断法》适用除外，是指在规定《反垄断法》的适用范围和使用反垄断法时，将符合特定条件的领域、事项或行为作为例外而不适用《反垄断法》基本规定的一项制度。研究表明，垄断和限制竞争行为对经济和社会发展的影响存在双重性：一方面，垄断和限制竞争行为降低因为竞争而带来的效率，会损害社会福利，破坏社会公平、公正，阻碍经济社会发展；另一方面，垄断和限制竞争又可能因为其避免过度竞争而带来经济效率，并有可能促进新的竞争。因此，制定法律和确定政策时，有必要对垄断和限制竞争行为中的某些对经济和社会发展而言利大于弊的行为，作出不适用反垄断法的基本规定。

2.《反垄断法》适用除外的条件和范围

适用除外制度不得突破禁止、限制垄断这个前提，并应从总体上符合《反垄断法》的基本价值和宗旨。因此，《反垄断法》适用除外的所有实体要件应当符合并有利于国家整体利益。从正面看，应当有利于改进技术、提高产品和服务质量、降低成本、提高经济效率，增强中小企业的竞争能力；从反面看，应当是不增加区域竞争的限制，不阻碍某一行业、产业或区域经济发展，不强化市场支配地位，不会严重妨碍竞争，不损害消费者权益。目前，我国《反垄断法》规定：①经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。②农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

本章小结

反不正当竞争法和反垄断法是确保公平竞争环境的重要法规。本章着重介绍了11类法律明文规定的不正当竞争行为的概念、特征、行为表现、界定标准，以及相关法律对这些行为的规制，还简要介绍了我国《反不正当竞争法》的执行体制，以及经营者违反《反不正当竞争法》应承担的法律责任。在《反垄断法》这一节，着重就垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为和行政性垄断行为的界定、特征、成因与利弊进行说明；此外，对《反垄断法》的实施问题，包括反垄断执行体制与执行结构，反垄断执法机关的职责、权利，反垄断法执法程序，反垄断法适用除外制度也作了必要的介绍。

本章思考题

1.简述我国《反不正当竞争法》的立法情况。

2.简述不正当竞争行为的种类。

3.侵害商业秘密的行为表现有哪些？

4.简述回扣、折扣与佣金的区别。

5.违法有奖销售行为有哪些？

6.合法的低价销售有哪些？

7.不正当竞争行为监督检查部门有哪些职权？

8.垄断行为的概念、特征与分类是什么？

9.简述横向垄断协议的表现。

10.行政性垄断行为的成因是什么？它的一般表现有哪些？

11.简述纵向垄断协议的表现。

12.说明我国的反垄断执行体制。

13.反垄断执法机构具有哪些职权？

14.广州市好迪化妆品有限公司早在1992年8月已成立，原名广州市荔湾区好迪化妆品厂，几经更名后采用了现在的企业名称，并自1994年起先后注册了多个“好迪”商标，还取得了核定使用在第3　类商品上的“好迪及图形”香港特别行政区商标注册证、澳门特别行政区商标注册证、马德里国际注册证等。自20世纪90年代初至今，广州好迪公司通过包括中央电视台在内的全国多家电视台以及广播、报刊等媒体对其“好迪”系列产品进行了广告宣传，其“好迪”系列产品销售范围遍布全国各地。经过多年努力，广州好迪公司及其“好迪”品牌获得了较多的荣誉，它们的图形等商标自2001年至2008年连续被评为广州市著名商标、广东省著名商标。尤其是“好迪”牌美发用品近年来始终列同类产品市场综合占有率前5位。但随着品牌日渐被消费者认同，“好迪”也招来了不少仿冒者。2007年7月，以相同的“好迪”注册的上海好迪化妆品有限公司出现在上海，这家公司的经营范围同样是化妆品、日用百货等。上海的“好迪”公司在中国化妆品招商网上发布了企业介绍，对外进行商品招商，引起了广州好迪公司的注意。2008年10月，广州好迪公司在上海好迪公司处取得了印有“上海好迪妆业”字样的宣传资料、化妆品外包装等，遂于2009年1月起诉到法院，要求上海“好迪”停止使用含有“好迪”字样的企业名称，限期变更企业名称，赔偿因调查和制止上海“好迪”不正当竞争行为所支付的合理费用3　600元，并在《中国工商报》上刊登声明，消除影响。

问题：广州好迪的诉讼请求是否有法律依据？

15.A纺织品公司主要市场在甲地，2008年12月，发现B公司生产的提花布产品正在逐步打入甲地。由于B公司的产品质量好、价格合理，造成A公司产品的市场份额连续下降，A公司随即召开董事会商讨对策。

2009年1月，在A公司的董事会上，通过了一项决议：　与甲地销售商签订协议，约定销售商今后不得销售B公司的产品；2009年10月，甲地从事纺织品生产销售的厂家还包括C公司、D公司，为了巩固甲地该产品的市场利润，A公司、C公司和D公司达成了一项协议，约定了三家厂商生产的同类纺织品的基准价格，最多上浮50%，缔约的任何一方不得低于该基准价格，否则会受到相应的制裁。

A公司在乙地市场销售额为1　500万元，经相关部门测算，纺织品在当地市场的销售额总量为1亿元，在乙地市场上还有一家经营者E公司，该公司与A公司虽然都属于纺织品的生产商，但由于各自侧重于当地不同的市场，因此之间不存在实质竞争，E公司在乙地的市场销售额为6　500万元，A公司为了抢占并扩展乙地的市场，当年准备并购该经营者60%的股份，并购前A公司和E公司2008年营业额资料如下：

另知，A公司并购前未持有该经营者任何的股份，也没有被同一股东持有股份，不存在任何的关联关系。

要求：根据反垄断法律制度的规定，分析说明下列问题：

（1）A公司拟定的约定销售商不得销售B公司的产品的协议属于什么性质的协议？

（2）A公司与C公司、D公司达成的协议属于何种协议？是否符合《反垄断法》的规定？

（3）A公司并购E公司是否属于《反垄断法》规定的经营者集中？并购之前是否需要向国务院商务主管部门申报？并说明理由。

本章参考文献

1.刘继峰：《反不正当竞争法案例评析》，对外经济贸易大学出版社2009年版。

2.孔祥俊等：《反不正当竞争法：　原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版。

3.孟雁北：《竞争法》，中国人民大学出版社2008年版。

4.刘宁元、司平平、林燕萍：《国际反垄断法》，上海人民出版社2009年版。

5.王晓晔：《反垄断法实施中的重大问题》，社会科学出版社2010年版。

6.孟雁北：《反垄断法》，北京大学出版社2011年版。