商标注册与权利保护-经济法

一、商标权概述

（一）商标

商标是指生产者、经营者为使自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别，而在商品及其包装上或服务标记上使用的由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合所构成的一种标志。世界知识产权组织将商标定义为：商标是用来区别某一工业或商业企业或某种企业集团的商品的标志。在我国，商标是维护生产经营者和消费者利益、发展社会主义商品经济的重要手段。

商标不仅仅是指传统意义上的商品商标和服务商标，而且包括集体商标和证明商标。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

（二）商标权

商标权是指商标所有人对其注册商标所享有的专有权利，亦称为商标专有权。《中华人民共和国商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”商标被核准注册后，商标权即被确认，商标注册人作为商标权所有人取得商标的专有权。商标权属工业产权范畴，具有工业产权的一般特点，即专有性、地域性和时间性。

（三）商标法

为了加强对商标的管理，保护商标权，促使生产经营者保证商品质量及维护商标信誉，1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会通过，并于1983年3月1日开始施行《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》），之后于1993年2月22日和2001年10月27日全国人大常务委员会又对其作过两次修订；最近，2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议对《商标法》作了第三次修订，修订后的《商标法》于2014年5月1日起施行。《商标法》所调整的是因商标注册、使用、管理及保护商标权而产生的各种法律关系，并以保护商标权和制止侵权行为为核心。

二、商标权的取得

《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织，对其生产、制造、加工、拣选、经销的商品，或者对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。

（一）先申请原则（注册原则）

各国关于商标权的取得，一般采用三种原则，即使用原则、注册原则和混合原则。

1.使用原则

根据这一原则，谁首先使用该商标，谁就拥有该商标的专有权。按照使用原则，商标注册手续不能决定商标权的归属，而仅起到宣告的作用，他人可以随时以“先使用”为理由来对抗“后使用”的注册人，这对商标注册人不利，也不利于商标的管理及争议的解决。由于使用原则在实践中存在这种弊端，因此，目前世界上采用这一原则的国家不多。

2.先申请原则（注册原则）

根据这一原则，谁首先申请商标注册，谁就拥有该商标的专用权，并受国家法律保护。商标的注册是取得商标权的法定程序，凡是未经注册的商标不受国家法律保护。由于商标的注册有明确的时间，当发生商标权争议时，能够较为迅速妥善地予以解决。因此，采用这一原则，能够使得注册商标处于受法律保护的稳定的状态，有利于国家对商标的管理。目前世界上大多数国家都采用这一原则，我国《商标法》主要采用注册原则。

3.混合原则

根据混合原则，一个虽未注册但首先使用的商标，在规定的期限内，可以以使用在先为理由对抗他人相同或者相近似的注册商标。也就是说，注册商标在规定期限届满后无人对其提出指控，则商标注册人取得该商标的专用权。混合原则实际上是对使用原则与注册原则的一种折中适用。

（二）自愿注册与强制注册相结合的原则

所谓自愿注册原则，是指商标所有人根据自己的需要和意愿，自行决定是否申请商标注册。商标注册人对该注册商标享有专用权，受法律保护；未经注册的商标也能使用，但使用人不享有商标专用权（驰名商标例外）。所谓强制注册原则，是指国家对生产经营者在某些商品或服务上所使用的商标，规定必须经依法注册才能使用。《商标法》第6条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”目前，我国规定强制性注册的商标有：人用药品（西药、针剂和中成药）和烟草制品（卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝）。

三、商标注册的条件

（一）商标注册申请人应具备的条件

自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品或者对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标的专用权。

（二）申请注册的商标应具备的条件

1.申请注册的商标应当具备商标的法定要素

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这次新修订的《商标法》增加了“声音”可以作为商标申请注册的规定。

2.申请注册的商标应当具备显著性

使用商标的目的是为了区别不同人的商品或服务，如果一个商标没有显著性就无法起到区别的作用，因此申请注册的商标应当具备显著性。商标的显著性可以通过两种途径获得：一是标志本身即具备固有显著性，如立意新颖、设计独特的商标；一是通过使用获得显著性，如直接叙述商品质量等特点的叙述性标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

3.申请注册的商标不得使用禁用标志

各国一般都以国内立法规定了商标的禁用标志。根据《商标法》第10条规定，下列标志不得作为商标使用：①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；②同外国国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该外国政府同意的除外；③同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；④与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；⑤同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；⑥带有民族歧视性的；⑦夸大宣传并带有欺骗性的；⑧有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。此外，《商标法》第11条还规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特征的，缺乏显著特征的，上述标志也不得作为商标注册。

4.申请注册的商标不得侵犯他人现有的在先权利或合法利益

包括：①申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。②就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。③就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

四、商标注册的程序

（一）商标注册的申请

申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。商标注册申请人也可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。

（二）商标注册的审查和核准

申请注册的商标，凡符合商标法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。申请注册的商标，凡不符合《商标法》有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。

根据《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月申请续展注册，每次续展注册的有效期为10年。

五、商标权的内容

（一）专用权

商标专用权，是指商标权人对其注册商标依法所享有的独占使用权。根据我国《商标法》，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这个范围是严格限定的，法律不允许商标权人擅自改变注册商标或将注册商标用到核定商品以外的其他商品上。

（二）禁止权

禁止权是指商标权人依法享有的禁止他人未经许可而使用其注册商标和与之相近似的商标的权利。禁止权的范围不仅包括核准注册的商标和核定使用的商品，而且还扩大到核准注册商标的近似商标及核定使用商品的类似商品上，从而形成商标权人专用权与对他人的禁止权不完全一致的情况。禁止权的范围大于商标专用权是必要的，只有这样才能对商标专用权进行有效的保护，因为不同的人在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，都有可能造成商品来源的误认。

（三）许可使用权

许可使用权是指商标权人依法享有的通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标的权利。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。在注册商标使用许可的情况下，只涉及注册商标的使用权，而注册商标的所有权依然归商标注册人。

（四）转让权

商标转让权是指商标权人依法享有的将其注册商标依法定程序和条件转让给他人的权利。注册商标所有人在注册商标有效期内转让注册商标专有权时，必须是将注册商标专有权整体转让，而不能进行部分转让，同时还应承担保证商品质量的责任，以维护消费者的利益。注册商标的转让有两种情况：一种是根据合同转让，即注册商标所有人通过签订合同，将商标权转让给他人；另一种是注册商标所有人因死亡或者丧失生产经营能力，由法定继承人继承其注册商标所有权。在原商标注册人死亡情况下发生的继承转让，受让人（即合法继承人）可将依法继承的事实报告商标局，经商标局核准后，即可生效。对其他情况下发生的注册商标转让，根据《商标法》规定，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。如果转让药品和烟草制品的注册商标，受让人必须依照规定提供经有关主管部门批准的证明文件。

六、对商标专用权的法律保护

（一）法律保护的前提(www.xing528.com)

保护商标注册人对其商标的专用权，并制止一切商标侵权行为，是我国商标制度的重要内容。对商标权的保护是受一定范围限制的。《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”根据这一条款，对注册商标专用权的保护，严格限制在核准注册的商标和核定使用的商品范围之内，在这一范围之内商标专用权受到侵犯，才受国家法律保护。这就是讲，如果商标所有人擅自改变注册商标的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音，或者将注册商标用于核定使用的商品以外，这就超越了商标权的保护范围，对此，法律不提供保护。

（二）商标侵权行为的表现

为保护商标权，《商标法》对商标侵权行为作了明确规定。根据《商标法》的有关规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：①未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；②未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；③销售侵犯注册商标专用权的商品的；④伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；⑤未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；⑥故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；⑦给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

（三）对驰名商标的特别保护

1.确定工商、法院认定驰名商标的多轨制

新《商标法》规定：“在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第13条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”

“在商标争议处理过程中，当事人依照本法第13条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”

“在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第13条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”

同时《商标法》还规定认定驰名商标应考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录，以及该商标驰名的其他因素。

2.对驰名商标的排他注册规定

对于驰名商标的保护，我国原来只是依据工商行政规章制度，为适应国际惯例，现《商标法》将其上升为法律规定。为此，《商标法》第13条规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相似类的商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

3.对驰名商标的限制规定

生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

违反上述规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处10万元罚款。

（四）商标侵权行为的处理

凡有上述列举侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

1.工商查处

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为；没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具；违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

2.侵权赔偿

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

3.刑事责任

在商标侵权行为中，对社会危害最大的是假冒他人注册商标，对此，《商标法》第67条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”

本章小结

注重工业产权法律保护，对于促进我国科学技术的发展和社会主义市场经济的繁荣具有重要意义。本章除介绍工业产权的概念、特征及保护工业产权的国际立法外，主要是对我国的专利法和商标法做了较为详尽的介绍，反映了最新立法成果。内容涉及专利权的归属、专利法保护和不保护的对象、授予专利权的条件及程序、专利权人的权利与义务、专利权的保护、商标权的取得、商标权的内容以及商标侵权纠纷及其处理等方面，特别结合了最新司法解释，具有实践指导价值。

本章思考题

1.试述工业产权的特点与特征。

2.可授予专利权的发明创造有哪些？

3.试述商标禁止使用的文字和图形。

4.使用注册商标与未注册商标各有什么利弊？

5.如何确定专利权的归属？

6.授予专利权的条件有哪些？

7.专利侵权人应如何承担法律责任？

8.简述商标权的基本内容。

9.哪些行为是商标侵权行为？商标侵权人应如何承担法律责任？

10.2002年初，甲大学环境科研所环境化学研究室副主任A，应某市环保局邀请，同意帮助研究有关印染污水处理技术。A一直从事微量元素与健康研究工作，当时分管后勤工作。同年寒假，A在甲大学实验室内利用废旧原料、简单工具及试纸，对有关厂家提供的印染污水进行实验和测试，完成了“印染污水处理方法及工艺”的发明创造。寒假结束后，A向学校主动说明了曾使用实验室的情况。此后甲大学科研所就该项发明创造向中国专利局申请了职务发明专利，并于2003年11月1日获得专利权。而A认为该发明专利权归属有误，于2003年12月向某市中级人民法院提起诉讼，请求判令该发明专利为非职务发明。

问题分析：

（1）什么是职务发明？

（2）该发明的主体是个人还是单位？

（3）如何判断A完成的“印染污水处理方法及工艺”发明创造是职务发明还是非职务发明？

本章参考文献

1.张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版。

2.郑成思：《知识产权法》，法律出版社1998年版。

3.陶鑫良：《知识产权基础》，知识产权出版社2006年版。

4.蒋坡：《知识产权法案例教程》，法律出版社2006年版。