合伙企业法：合伙人资格与合伙协议要求

一、合伙企业法概述

（一）合伙企业的概念和特征

合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙企业具有以下特征：

（1）合伙人既可以是自然人，也可以是法人和其他组织，但至少2个或以上；

（2）不具有独立法人资格；

（3）共同投资，依法协商一致，签订书面合伙协议；

（4）合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任；

（5）合伙企业的解散与清算均应严格依法进行。

（二）合伙企业法的概念

合伙企业法是指国家立法机关或者其他有关机关依法制定的、调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称。《中华人民共和国合伙企业法》（简称《合伙企业法》）由第八届全国人大常委会第二十四次会议于1997年2月通过，2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订，自2007年6月1日起施行。

二、普通合伙

（一）普通合伙的概念和设立条件

普通合伙企业，是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务依照《合伙企业法》规定承担无限连带责任的一种合伙企业。企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

设立合伙企业，应当具备下列条件：

（1）有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

（2）有书面合伙协议。合伙协议是由各合伙人通过协商，共同决定相互间的权利义务、达成的具有法律约束力的文件。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利、承担责任。

（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利缴纳出资。此外，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。

（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。

（5）法律、行政法规规定的其他条件。

（二）合伙企业财产

1.合伙企业财产的构成

合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。包括：第一，合伙人的出资。当合伙人的出资转入合伙企业时，就变成了合伙企业的财产。第二，以合伙企业名义取得的收益。合伙企业作为一个独立的经济实体，以其名义取得的收益作为合伙企业获得的财产，成为合伙财产的一部分。

2.合伙企业财产的性质

合伙企业的财产只能由全体合伙人共同管理和使用；合伙人在合伙企业清算前，除非合伙人退伙等法定事由，合伙人不得申请分割合伙企业的财产。合伙企业的合伙财产具有共有财产的性质，对合伙财产的占有、使用、收益和处分，均应依据全体合伙人的共同意志进行。

3.合伙企业财产的转让

合伙企业财产的转让是指合伙人将自己在合伙企业中的财产份额转让给他人。《合伙企业法》对合伙企业财产转让作了以下限制规定：

（1）合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

（2）合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

（3）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

（4）合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。

（5）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

（三）合伙企业的事务执行

1.合伙事务执行的形式

合伙人执行合伙事务，有全体合伙人共同执行合伙事务、委托一名或数名合伙人执行合伙事务两种形式。

（1）全体合伙人共同执行合伙事务是合伙企业事务执行的基本形式。在采取这种形式的合伙企业中，按照合伙协议的约定，各个合伙人都直接参与经营，处理合伙企业的事务，对外代表合伙企业。

（2）委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务，即由合伙协议约定或者全体合伙人决定委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，对外代表合伙企业。未接受委托执行合伙企业事务的其他合伙人，不再执行合伙企业事务。

但合伙企业的下列事务必须经全体合伙人一致同意：

·　改变合伙企业的名称；

·　改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

·　处分合伙企业的不动产；

·　转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

·　以合伙企业名义为他人提供担保；

·　聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

2.合伙人在执行合伙事务中的权利和义务

合伙人在执行合伙事务中的权利主要有以下内容：

·　合伙人平等享有合伙事务执行权；

·　执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业；

·　不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况；

·　各合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料；

·　合伙人有提出异议权和撤销委托执行事务权。《合伙企业法》规定，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争执，可由全体合伙人表决决定。被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

合伙人在执行合伙事务中的义务主要有以下内容：

·　执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况；

·　合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

·　合伙人不得同本合伙企业进行交易；

·　合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

（四）合伙企业的损益分配和债务承担

1.损益分配

《合伙企业法》规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

2.债务承担

（1）合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其应分担部分的，有权向其他合伙人追偿。

（2）合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

（3）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

（五）入伙与退伙

1. 入伙

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业经营状况和财务状况。

入伙的新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同等的责任。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2.退伙

退伙是指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格。合伙人退伙，有自愿退伙、法定退伙、除名退伙。

自愿退伙是指合伙人依约定或单方面向其他合伙人声明退伙。《合伙企业法》第45条规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人一致同意；③发生合伙人难以继续参加合伙的事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。第46条又规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

法定退伙是指基于法定的事由而退伙。《合伙企业法》第48条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；②个人丧失偿债能力；③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

除名退伙是指当某合伙人出现除名事由时，经全体合伙人一致同意，将合伙人开除，使其丧失合伙人资格，又称强制退伙。《合伙企业法》第49条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙事务时有不正当行为；④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

（六）特殊的普通合伙

1.概念和适用范围

特殊的普通合伙是指在特定情况下，不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙。

根据《合伙企业法》第55条规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业，如律师事务所、会计师事务所等。特殊的普通合伙企业有特殊的公示性要求，在名称中应当标明“特殊的普通合伙”字样。(www.xing528.com)

2.责任承担

（1）作为特殊的普通合伙企业的合伙人，在通常情况下，仍按照普通合伙企业的规定，承担无限连带责任。但如果一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，有责任的合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

（2）合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

（3）特殊的普通合伙企业要建立执业风险基金制度和职业保险制度。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。

三、有限合伙

（一）有限合伙的概念和特征

有限合伙企业是依照《合伙企业法》在我国境内设立的由普通合伙人和有限合伙人组成的，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的营利性组织。有限合伙企业具有以下特征：

（1）由两类合伙人组成。有限合伙企业中至少应有一个普通合伙人。当有限合伙企业中仅剩有限合伙人时，应当解散。当有限合伙企业仅剩普通合伙人时，转为普通合伙企业。因此，往往不太稳定。

（2）以合伙协议为成立基础。

（3）两类合伙人承担的责任不同。普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人承担有限责任。

（4）合伙人数有限制。除法律另有规定的以外，有限合伙企业由2个以上50个以下的合伙人设立。

（5）企业名称中应标明“有限合伙”字样。

（二）有限合伙的内部关系

1.业务的执行

有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

有限合伙人不参与合伙事务的处理，只有对合伙事务的检查监督权。当有限合伙人参与合伙事务的经营管理时，就应对合伙债务承担无限责任。

2.竞业的限制

有限合伙中的普通合伙人应当遵循合伙企业的一般规定。但法律规定，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

（三）有限合伙的入伙和退伙

有限合伙人的入伙基本上与普通合伙一致，只是在对入伙前的债务承担的责任上有区别。有限合伙人的退伙与普通合伙退伙的主要区别在于：

第一，作为有限合伙人的自然人在有限合伙存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。这是因为有限合伙人不执行合伙事务，有限合伙人丧失行为能力对合伙事业没实质性影响。而且，有限合伙一般投资回报期很长，要求丧失行为能力者退伙，就不能取得合伙的收益，因而不够公平。

第二，作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。这是因为有限合伙人不执行合伙事务，有限合伙人的资金转让给有限合伙以外的人，对有限合伙事务没有实质性影响。这样既可减少因退伙而进行结算的麻烦，又能维护有限合伙财产的稳定。

有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙债务，以其退伙时从有限合伙中取回的财产承担责任。这与普通合伙的合伙人退伙时承担责任有很大不同，普通合伙的合伙人退伙时对基于退伙前的原因发生的合伙债务必须承担无限连带责任。

（四）有限合伙的变更和解散

根据自愿原则，普通合伙人可以转变为有限合伙人，有限合伙人也可以转变为普通合伙人。由于有限合伙人与普通合伙人的相互转变关系会影响到对合伙债务承担的重大问题，因此除合伙协议另有约定外，其转变应当经全体合伙人一致同意。有限合伙的有限责任合伙人全体退伙时，如果无限责任合伙人在两人以上者，可以一致同意变更其组织为普通合伙，但不得变更为有限公司，否则对合伙企业的债权人不利。如果有限责任合伙人愿意变更为无限责任合伙人而又经全体合伙人一致同意，可将有限合伙变更为普通合伙。

由此也可得出，有限合伙的解散除与普通合伙相同的原因外，还有以下这种特殊原因：全体无限责任合伙人或全体有限责任合伙人退股。

四、合伙的解散与清算

（一）合伙的解散

1.合伙解散的概念

合伙的解散又称合伙的终止，是指由于法定原因的出现或全体合伙人的约定使合伙关系消灭。

2.合伙解散的事由

合伙企业有下列情形之一的，应当解散：

（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的；

（2）合伙协议约定的解散事由出现；

（3）全体合伙人决定解散；

（4）合伙人已不具备法定人数；

（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

（6）被依法吊销营业执照；

（7）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

3.合伙解散的后果

合伙解散并不是合伙立即消灭，合伙解散后，应当开始清算。在清算期间合伙视为存续，合伙的活动限于与清算有关的事务，不得开展与清算无关的经营活动。

（二）合伙的清算

1.清算人

清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

2.清算事务

清算人在清算期间执行下列事务

（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（2）处理与清算合伙企业未了结的事务；

（3）清缴所欠税款；

（4）清理债权、债务；

（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；

（6）代表合伙企业参与民事诉讼活动。

清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。

3.清偿和分配顺序

合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照《合伙企业法》的规定进行分配，即合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

本章小结

个人独资和合伙都是企业的组织形式。个人独资企业是由一个自然人设立的，投资人承担无限责任的企业。申办个人独资企业不需要验资机构验资，并且出资的资本也不设最低限额。合伙分有限合伙和普通合伙。在有限合伙中，一部分合伙人承担有限责任，一部分合伙人承担无限责任。在普通合伙中，所有的合伙人都承担无限责任。其中，普通合伙还包括特殊的普通合伙，在特定的条件下，合伙人只承担出资额范围的有限责任。本章对这两种企业的设立、运行、解散清算、法律责任等问题作了阐释和说明。

本章思考题

1.简述个人独资企业的法律特征。

2.有限合伙与普通合伙有什么区别？

3.简述特殊的普通合伙的概念及特征。

4.简述特殊的普通合伙的适用范围。

5.简述合伙解散的法定事由。

6.入伙与退伙有何法律效力？

7.2011年9月，甲、乙、丙、丁设立了A普通合伙企业。为提高企业运作效率，经全体合伙人商议决定，委托甲单独执行合伙企业事务，乙、丙、丁不参加执行合伙企业事务。2010年2　月，乙与丙达成协议，将其在合伙企业中的全部财产份额转让给丙。随后通知甲、丁，但丁表示不同意。2012年4月，该合伙企业与B公司签订一买卖合同，B公司依约交付货物后，合伙企业迟迟未交付货款。因联系上的便利，且认为合伙人需对合伙企业的债务承担无限连带责任，B公司遂直接向丙要求以丙个人财产清偿货款。

根据上述情况和《合伙企业法》的有关规定，回答下列问题：

（1）由甲单独执行合伙企业事务是否符合法律规定？简要说明理由。

（2）乙、丙之间转让财产份额的行为是否符合法律规定？简要说明理由。

（3）B公司直接要求丙以其个人财产清偿货款的做法是否符合法律规定？简要说明理由。

本章参考文献

1.卞耀武：《中华人民共和国个人独资企业法释义》，法律出版社2000年版。

2.李建中、贾俊玲：《个人独资企业法与个人独资企业管理》，国家行政学院出版社2000年版。

3.张丽佳：《合伙企业法百问》，吉林人民出版社2009年版。

4.李飞：《中华人民共和国合伙企业法释义》，法律出版社2006年版。