后顺位抵押权人变卖权的法律制度与现代意义

（一）中国法上的规定

在重复抵押中，由于多个抵押所担保的各个债权履行期不一致，各个抵押权实现时间也不一致，容易出现后顺位抵押权履行期先于先顺位抵押权到期的情况，那么后顺位抵押权人是否可先行行使和实现其抵押权？

我国《民法典》没有规定后顺位抵押权人的变卖权，原本的《担保法解释》第78条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。按照该规定，后顺位抵押权人将抵押物拍卖、变卖后，应留足先顺位抵押权人主债权及其利息等债权总额，并由债务人将这部分价款予以提存，剩余部分方可由后顺位抵押权人受偿。该规定实际赋予了后顺位抵押权人变卖该担保物且就该变卖价值优先受偿的权利。

学界对之前《担保法解释》的这一规定是否合理存在两种截然不同观点：第一种观点认为后顺位抵押权不应先行实现，不能行使变卖和优先受偿权，只有等待先顺位抵押权实现时，从其拍卖、变卖抵押物的剩余价款中才能受偿。理由在于这是重复抵押中“时间在先、权利在先”原则的本质要求，是物权效力之一，它决定了在先抵押权必定优先实现。后顺位抵押权人在明知存在先顺位抵押权时，仍然愿意和抵押人设定抵押权，表明后顺位抵押权人甘愿接受先顺位抵押权优先效力的约束。

第二种观点认为，在此情况下后顺位抵押权人可将抵押物拍卖或变卖，由此获得的价款首先扣除清偿先顺位抵押权所担保债权所需的价款，将该扣除价款予以提存；扣除后剩余价款再用来清偿后顺位抵押权人的债权。[72]理由在于：如果要求后顺位抵押权人必须等待先顺位抵押权人行使权利后才可行使其抵押权获得清偿，这降低了市场交易效率，很可能会使后顺位抵押权人利益受损，尤其在抵押物价值不断下降时，一味等待可能对多方抵押权人利益都造成损害。

如何在《民法典》中处理这一问题，以及在《民法典》缺乏相应规定的情况下，如何通过对相关条文的解释或是制定相应司法解释来解决这一问题，罗马法上的处理方式为我们提供了很好的借鉴思路。罗马法上强调对后顺位抵押权人的保护，但以不损害先顺位抵押权人利益为前提，采取的策略是将后顺位抵押权人的变卖权和优先受偿权区分开，赋予后顺位抵押权人以变卖权，但不赋予其优先受偿权。(www.xing528.com)

（二）罗马法上将后顺位抵押权人的变卖权和优先受偿权区分的做法

抵押权的行使是指在债权已届清偿期而债务人不履行债务时，抵押权人处分抵押物、优先受偿的行为。[73]抵押权的行使包括两部分：变卖抵押物和就变卖所得金额优先受偿。罗马法上正是将后顺位抵押权人抵押权的行使分离，分为行使变卖权和优先受偿两阶段。

在罗马法上，当变卖权成为担保物权必要要素时，逻辑上应承认后顺位抵押权人应享有授予其的变卖权。[74]后顺位抵押权人就该抵押物所有价值上设立抵押，只在优先受偿顺序上与先顺位抵押权人存在差异。若先顺位抵押权担保的债权尚未到期，先顺位抵押权人无法行使担保权，而后顺位抵押所担保债权已到期，则其可要求占有该不动产，赋予后顺位抵押权人变卖该物的权利。[75]理由是：首先，在该抵押物价值急速下降时，后顺位抵押权人及时行使变卖权有助于避免该担保物价值降低带来的损害，保障该担保物价值；其次，有利于提升实现担保物权的效率；最后，赋予后顺位抵押权人保护自身权利的手段，以鼓励更多人设立后顺位抵押权以促进融资，促进物之利用最大化，促进资源合理配置。

事实上，从程序角度看，每一抵押权人首先对抵押物都可扣押占有实现其变卖权，但应先对先顺位抵押权人清偿。[76]否则，先顺位抵押权人可将其起诉，只有在先顺位抵押权人获得清偿后，后顺位抵押权人才可获得清偿。例如，对第三抵押权人而言，其债权最先到期，其可行使占有、变卖该抵押物的权利，但其应先清偿在先的两个抵押权人，剩余的才可清偿自身债权。[77]后顺位抵押权人在其债权到期时，变卖该抵押物的权利不会受到妨碍，但其以该物价值获得优先清偿的权利受到影响，该抵押物价值应首先分配给在先抵押权人以满足其债权。[78]

我们可以发现，原本《担保法解释》规定后顺位抵押权人享有变卖和优先受偿权不合理，立法者试图保护后顺位抵押权人利益，在其债权到期而先顺位债权尚未到期时，为防止担保物价值急速降低，赋予其该权利获得救济，以为先顺位抵押权人留出其债权担保数额为解决途径。但该规定忽略的事实是，对在先债权数额提存只有在先顺位抵押权是定额担保范围情况下才可实现，这在实践中不常发生。一般情形下，顺位在先的债权数额在尚未到期前无法确定。尚且不说存在约定不清之情形，就所担保债权范围内的损害赔偿金、费用等都无法确定，为在先债权人提存实际难以实现，有可能造成先顺位抵押权人债权无法完全清偿的问题，这既违背了担保物权领域“时间在先、权利在先”的基本原则，也造成对后顺位抵押权人利益的过度保护，不利于保持先、后顺位抵押权人利益平衡。罗马法上赋予先顺位抵押权人以变卖权，却未赋予其优先受偿权，将两种权能分开的处理方式很好地调和了多个抵押权人之间的矛盾，值得借鉴。