罗马法上重复抵押的设立及其现代意义

（一）无需获得在先债权人的同意

原本的《民通意见》第115条规定，“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”规定抵押物再次设立抵押需经在先债权人同意。这一规定是否合理可从两方面考察：一是就该抵押物再次设立抵押是否损害在先债权人利益；二是债务人是否有处分该担保物的自由。

多数国家法律规定，在重复担保领域发生权利竞合应按“时间在先、权利在先”原则确定优先权顺位，即在先债权人享有优先受偿权，是否设立在后的重复抵押并不影响其顺位利益，对其不产生不利影响，重复抵押的效力向后发生，因为对在先债权人而言这一多余价值也是空闲的。[7]由于债务人对其自身财产处分（再次设立抵押）不损害在先债权人利益，并无必要限制债务人的处分权，无需征得在先债权人同意即可设立重复抵押。因此，自《担保法》《物权法》再到《民法典》，虽然对如何设立重复抵押并未明确规定，但并无要求需获得在先债权人同意的要件。

（二）对在后债权人的通知义务

设立重复抵押，在后抵押权人承担了更大风险，基于“时间在先、权利在先”原则，可能使其设立抵押权的目的落空，债权得不到保障。对在后债权人知情权的剥夺，实际剥夺了其是否接受在后抵押权以借贷的选择权。我国法律并未规定重复抵押的设立需通知在后债权人。(www.xing528.com)

事实上，同一物，无论是动产或不动产，为多个抵押权人设立担保，不取决于可预见的该物价值可满足多个债权的能力，而取决于相关利益人对解禁原先的“禁止双重典质”禁令的同意。[8]因此，为保障在后债权人对抵押物状态的知情权，债务人应告知后顺序抵押权人并征得其同意，才能为其设立在后抵押权，否则债务人应承担欺诈责任。

片断D.13.7.36.1.Ulpianus 11 ad ed.Sed et si quis rem alienam mihi pignori dederit sciens prudensque vel si quis alii obligatam mihi obligavit nec me de hoc certioraverit，eodem crimine plectetur.中说若债务人以他人的物或以已设立抵押的物再为我设立抵押，而未告知我，则其承担双重典质和欺诈责任。规定债务人告知义务，使在后债权人明确预知风险，明知在先权利存在还愿意借贷并接受在后抵押，那么其就不能抱怨可能带来的对其债权的不完全担保，因为其明知存在在先的、更为广泛的抵押权。[9]这被视为对自身权利的处分，应尊重其意思自治。一个物上设立多个担保，不取决于该物价值高于被担保债权总额，而取决于各相关利益人的同意。希腊和罗马法都规定了债务人对在后债权人的告知义务。[10]让当事人自行约定重复抵押，本质上不能排除其存在风险的可能性，但由于有预告风险的通知措施，因而其制度设计是完善的，也不违背“一物一权”原则。

我国对重复抵押制度的构建也应借鉴罗马法上的做法，明确债务人对在后债权人的告知义务。罗马法上没有完善的登记制度，抵押设立无需登记，现代法上除规定债务人通知义务外，更为完善的方式是规定抵押权登记制度。不动产抵押权登记制度在我国较为完善，可通过查阅登记簿知道财产先前设立抵押权的状况。但我国存在登记机关多层次、多主体的混乱现状，为查询带来困难，因此应统一登记机关。同时，应进一步建立和完善动产抵押登记制度，以促使在后债权人除获得债务人告知义务保障外，也能通过查询抵押登记簿的方式获得更完善的抵押物信息。