罗马法中的变卖权行使及其现代意义

另一个需要考虑的问题是，对质物或抵押物的变卖，应该区分协议变卖还是强制变卖。[10]在债权未按时获得满足时，担保权人是否需要请求公力机关介入，还是可自己行使其变卖权，以获得价金优先受偿？

首先，罗马法上确认了担保物权人行使变卖权的自力救济模式。在罗马法上将担保物权认定为物权，变卖权的行使实际是物权效力的发挥。担保物权具有处分性，直接处分该担保物，无需他人协助，这是与债权的不同之处。[11]这一变卖可以公开拍卖，如果该物有市场价值或有当下价值的话，也可授权私人直接变卖。担保物权这一性质的认定使得担保物权人在变卖中无需他人合作，也不需要公共机关配合，因为该价金不是给付给法官的，而是给付给债权人的，其可直接获得清偿。[12]

同样，在罗马法上也存在质押和抵押在行使变卖权、实现担保物权时的区别，因为质权人自设立质押起就一直占有该质物，而抵押权人并未占有该抵押物。[13]质权人可实现自力救济，直接变卖该处于其手上的物，这不存在疑问。对于不占有该物的抵押权人应如何行使其变卖权、实现其担保物权存在疑问。是否可以自力救济方式获得保障？是否需要抵押权人先占有该物？

罗马法上，对于担保权人行使变卖权是否需要占有该物，存在争议的观点。有学者认为，如果以非常严格方式来解释，那么可说债权人不占有该质物，则不能变卖该质物，只有从债务人或第三占有人处获得该质物占有后才可行使变卖权。换句话说，变卖该质物的前提条件是债权人占有该质物，这涉及债权人转移该质物占有给购买人的义务，[14]对人的质押之诉也可被债权人在抵押中用来获取对该抵押物的占有，以便变卖该抵押物。[15]第一个债权人可行使其变卖权，首先占有该物，依照变卖权协议变卖该物。[16]

但有学者提出相反观点，其认为债权人（担保权人）不占有该质物而变卖该质物也是合法的。[17]质权人可能不占有该质物，该物被第三占有人非法占有，但质权人享有对物提起质押之诉以请求非法占有人返还该物的权利。这与在抵押中，抵押权人不占有该物，其也可以对物的质押之诉（即抵押之诉）请求债务人或是非法占有的第三人返还该抵押物，在其债权到期没有获得满足，其可行使变卖权变卖该抵押物。在罗马法上，实际上，一方面担保权人可合法变卖该担保物，即使不占有该物，债权人没有占有该物，其可对债务人或是第三占有人行使塞尔维之诉，随后将该物卖给购买人，其可转让给购买人一个针对债务人或是第三占有人的塞尔维之诉的诉权，那么实际变卖的并非是该担保物，而是担保物的返还请求权；另一方面如果担保物权人占有该物，将更加容易能找到买家。最后得出的结论是：不需要占有该物，但占有该物将更加容易找到买主，只要购买人明知其所受让的是“对物的质押之诉”的权利，可请求第三人返还该物的权利即可，只要购买人明知这一物的状况，则由其承担这一风险。(www.xing528.com)

所以，实际上在罗马法上质押和抵押没有区别，都可直接变卖该返还请求权或是该物，只要履行了通知购买人的义务即可。事实上，当可行使变卖权的条件实现，即使该物在第三人处，债权人也可行使扣押变卖的权利，自动启动执行之诉，这一诉权是在实物担保关系中在缔结实物担保协议之初就潜在存在了。

给付质押和协议质押（抵押）中没有区别，赋予了担保权人变卖该担保物的权利，以获得的价金清偿，在债务人没有按时清偿时，行使变卖权可通过对占有的确保而行使，无论是在设立质押之初获得该占有，还是在到期时获得该物的占有，对于质押的程序性保护是对物的质押之诉，其可从任何第三人处获得该物的占有，在抵押场合是到期债权没有获得满足的情况下，其可先请求占有该担保物，随后再行使变卖权。占有不是作为行使变卖权的前提条件，抵押权人也可不请求获得占有，而直接变卖该担保物。

亚历山大的政令D.XLIV，3，12（Paul.，XVI respons.）表示一方面债权人可合法出卖质物，即使其没有占有该质物，另一方面存在风险，购买人是从非作为占有人的债权人处购买质物。[18]所以，罗马法上实际从保护购买人角度出发，为了预先告知这一风险，规定了担保物权人告知义务，即其应该告知该物是担保物，其作为出卖人是担保权人而并不是该物所有权人。下一节将要讨论变卖权行使中的诚信、告知义务。

因此，我们可以说，在罗马法上，无论是在质押还是在抵押中都不需要以占有该物为前提条件而行使变卖权。担保物权债权人没有占有该物但出卖该担保物是合法的，排除了债权人－出卖人占有该担保物作为变卖担保物的前提，不再认为是前提条件，而只是认为债权人获得了该物占有，将更容易出卖该担保物。在罗马法上彻底承认了变卖权行使的自力救济模式，无论在质押还是抵押中，担保物权人都可直接变卖该担保物，无需法官公力救济介入。只需要在变卖中向购买人履行相关告知义务。这对于我国改善抵押权人行使变卖权的程序具有借鉴意义。实际上没有必要控制抵押权人行使其变卖权，强制其需请求法院拍卖、变卖该抵押物。这一程序冗长繁琐、成本极高，不利于抵押权人权利保护，不利于抵押制度价值发挥，也不利于该物快速流向最需要其的地方、发挥最大效用，不利于实现资源优化配置和经济发展繁荣。