罗马法实现担保物权的前提及现代意义

（一）债务没有获得清偿，且并非债权人的过错造成

罗马法上首先肯定了在债务到期没有获得清偿时，担保权人可行使其变卖权。对于这一种情形，罗马法上还强调该债务到期没有履行，债权人没有任何过错，其才可行使变卖权。如果债权人受领迟延或拒绝受领，导致该被担保的债权没有获得满足，则其不能行使变卖权。

罗马法上强调债务到期没有清偿是由于债务人而不是债权人的过错所造成。罗马法上认定第一个可行使变卖权变卖质物有效的不可或缺的条件是债务由于债务人过错没有获得清偿。[4]如果债务到期没有清偿是由于债权人过错造成，那么将不再授予债权人以抵押之诉，一般情况下依照抵押之诉其可以行使变卖权。[5]

（二）分期付款中的一期没有清偿，债权人可行使变卖权

对于“债务到期没有清偿”的理解，在特殊情况下，即在分期付款情况下，分期付款中一期未获得清偿，债权人是否可行使其变卖权？是否可就该物整体行使变卖权，以实现对债权的担保？罗马法上的片断D.20.1.14.pr.有明确说明。

D.20.1.14.pr.Ulpiano nel libro settantatressimo all'editto.Siè posta la questione se，qualora non sia ancora scaduto il termine di una rata，si debba permettere di perseguire I pegni anche in un momento intermedio.E repute che si debba concedere il perseguimento del pegno，perchèvièun interesse mio proprio di creditore；e cosìscrive Celso.(www.xing528.com)

乌尔比安在这一片断中提出这样一个问题：假设分期付款的最后一期期限还没到期，但中间有一期债权人未获得清偿，那么是否允许债权人就该物行使变卖权？乌尔比安在此赞成罗马法学家杰尔苏的观点，认为必须允许在一个中间的时刻获得该质物占有，行使变卖权，因为任何一期付款都是为了债权人自身利益。我们认为分期付款实际上已经将总的债权拆分为小的债权，在其中一个债权到期未获得清偿时，应该可就整个担保物行使变卖权。正如将债权分为几个份额给予不同继承人，在其中一个继承人份额到期时，其可请求就整个担保物行使变卖权一样。因为实际上，该担保物是为整个债权设立的担保，各份额上也成立整个物的担保。而且，如果不允许其行使变卖权，一定要等到最后一期付款期限到来时才可行使变卖权，时间可能很长，债务人在此期间可能转移该担保物，不利于担保权人担保利益的实现。所以，应该赋予债权人在其中一期分期付款期限到来而未获得清偿时，对该物行使变卖权，以变卖的价金优先受偿该期未获得清偿的债权，其余的价值可以提存。

（三）当事人可约定行使变卖权的情形

罗马法上允许当事人可约定行使变卖权的情形，变卖权简约包含着更为准确的有关变卖权范围和行使的规范。[6]在罗马法上，无论是变卖信托物或是质物、抵押物，该变卖都应受到当事人协议的约束，正如原始文献中所呈现的。[7]实际上，罗马法上尊重当事人的意思自治，如果当事人对于行使变卖权的条件预先在变卖权简约中约定了，则债权人可按照其约定条件，在条件成就时行使变卖权。

这里涉及意思自治在罗马法上的贯彻，罗马法上的意思自治体现在对当事人合法缔结协议效力的承认，只要不违反诚信原则、不损害他人利益。如果债权人与出质人达成协议，这一质押物可被出卖，这一协议在缔结质押时或是随后缔结都可以，也可约定不仅仅是在债务人到期不履行其义务时才行使该变卖权。[8]意思是罗马法上承认当事人可约定变卖权行使条件，不一定非得要到债务人不能按期清偿债务时才可行使变卖权。

我国从《担保法》上单一地规定只有债务到期未获清偿时，担保物权人才可行使变卖权，到《物权法》上给当事人以意思自治空间，承认当事人可约定担保物权行使条件，这是法律的进步，是对当事人意志更为充分地尊重，并不违反物权法定原则。可以说物权法定原则的绝对化并不适应私法精神的客观现实，物权法定原则的绝对化不利于商业发展中物权的保护。因此，为了符合私法自治精神，应允许当事人约定行使担保物权的条件，这更有利于经济发展的需要。