解除约款的效率意义-罗马法上的担保物权实现制度及其现代意义

（一）公平价值与效率价值之排序

禁止解除约款的法理基础在于解除约款之缔结会导致不公平，而解除约款许可主义的核心是其有利于实现法的效率价值。这两种完全相反的立法模式的优劣可通过对公平和效率价值的对比分析加以判断。正如德国法学家维斯特曼所言，至少在私法领域，法律的目的只在于赋予特定利益优先地位。公平、正义是法的最基本价值，是法的价值本质，是其他价值实现的前提。在解除约款禁止或许可问题上，正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管如何有效率和有条理，只要不正义就必须加以改造和废除。”公平正义在法的价值体系中居于首要地位，其他价值都要从根本上服从公平正义，在解除约款禁止或解禁问题上，公平价值较之效率价值具有明显优先性。全国人大法律委员会主任委员胡康生对《物权法》禁止流质契约的解释就很好地说明了二者间的优先性：尽管解除约款看起来成本比较低，但如果低成本不能带来公平的、高质量的经济社会效益，宁可不要这个低成本。

学者们提出解禁解除约款的另一理由是其可降低交易成本，节省时间、精力和费用，完全符合市场经济便捷高效运行规律的要求。其能保障商事交易快速安全进行，即使个别解除约款（流质契约）中带有暴利性，亦可根据公序良俗原则确认其无效。[54]禁止解除约款人为增加担保物权实现的成本和难度，妨碍资金融通。但这些学者忽略了，现代法上与罗马上一样存在其他类似的制度可供当事人选择，同样可实现解除约款想要达到的效率和节约成本的效果，且更加公平合理。

（二）与解除约款效果类似的其他担保物权实现制度

1.解除约款（流质契约）与担保物权之本质

从法理上看，担保物权是与用益物权相对应的他物权，为确保债权的实现而设定，以特定担保物的交换价值为基础和内容，而非取得担保物的所有权和使用价值。承认契约自由下的流质契约与债法原理固然不相背，但却违背了物权法原理，即若预先达成债务不履行则标的物所有权移转给债权人的约定，则是对标的物的物权性处分，与担保物权作为价值权的性质相违背。若允许流质契约，债权人不经任何程序直接取得担保物的所有权，与担保物权的本质和功能也不相符。设立担保物权的目的是依靠担保物而产生心理强制力，促使债务人履行义务，否则将变卖担保物以获取交换价值来清偿。债权人对该担保物的价值享有权利，而非对担保物本身享有权利，流质契约越过该担保物的交换价值直接处分担保物，违反了担保制度变价受偿性的本质。

赞成解禁解除约款的学者认为禁止解除约款将增加担保物权的实现成本。[55]这一观点本身忽略了担保物权实现手段之多样化，并非任何转移所有权的契约都受到禁止，禁止解除约款并非意味着一定得通过法院强制清算才能实现担保物权。[56]罗马法上对解除约款的禁止，并不意味着债权人不能获得该担保物的所有权。对这一问题的考虑不应从结果出发，而应从原因入手。认为担保权人不能取得物的所有权是片面和机械的看法。[57]对于债权人作为购买人获得该担保物，或是依照代物清偿、取得质物所有权制度获得该物的所有权，罗马法上给予了承认。

2.代物清偿(www.xing528.com)

当债权人的债权到期没有获得满足时，在缺乏有关解除约款或是变卖权的协议时，债权人仍然可以该担保物获得满足，是通过与债务人就该担保物达成代物清偿协议。[58]罗马法上规定了代物清偿制度，即债务到期未清偿，担保权人通过公平估价可获得该物所有权。不同于解除约款的是须有第三人对该物进行公平估价，债权人承担返还该物多余价值的义务。债务无法清偿时，当事人达成将担保物估价出卖给债权人的协议，或当事人约定届期债务人不为清偿，债权人得保留担保物，而其价值由第三人评定。[59]

C.VIII，13（14），13.（Impp.Diocletianus et Maximianus AA.Et CC.Matronao，A.D.293）：cum dominam non minorem vig－inti et quinque annis ea quae obligaverat tibi iure dominii possidere permisisse et in solutum dedisse precibus significes，dominae［contractus et］voluntas ad firmitatem tibi sufficit.

在上述片断中有明确规定，代物清偿协议并不排除对该担保物的估价计算，必须对该担保物进行公平估价，这是代物清偿的前提，且代物清偿协议是在担保协议缔结之后达成。[60]代物清偿虽也是交换价值和使用价值间的转换，但与解除约款存在本质区别：解除约款中财产价值和被担保之债权总额间的平衡是偶然的，一般情况下很难达到价值平衡就直接转移了所有权；而代物清偿协议本身是两个价值间的平衡，债务人享有估价权，这是其合法之原因。估价必须客观，低估或第三人依照不适合标准进行的估价无效。代物清偿在《优士丁尼法典》中时常适用。[61]

3.出卖质物给债权人

罗马法上的片断D.20.5.12.pr.中明确指出债权人可购买为其出质的质物。其给出的理由是“债权人可以购买债务人为其出质的物品，因为这个物的所有权还在债务人手上”。在出卖质物所有权以使债权受偿情况下，债权人本身也可以作为购买人，因为债权人之前只是占有该质物，该质物的所有权还在债务人处。债权人购买该物获得所有权与解除约款有本质区别：解除约款中不论价值大小高低，该担保物所有权直接归属于债权人，通常体现了债权人的优势地位，在缔约之时双方就处于不平等的地位；而债权人购买该担保物发生在担保物权实现之时，是对该物的公平的估价之后做出的买卖行为，一般是在公平竞价的场合中由债权人获得该物的所有权。

4.取得质物所有权

取得质物所有权制度，在罗马法上是指在实物担保中，无论在质押还是抵押中，未受清偿的债权人行使其变卖权，希望通过变卖该物以获得价金满足其债权，但并未找到对该担保物的购买人，那么债权人可要求皇帝授权其自身获得该物所有权。皇帝接受债权人这一请求，则债权人取得该担保物所有权。[62]值得一提的是，这里获得该担保物的所有权不是基于代物清偿协议，而是依照皇帝的裁判而获得该担保物的所有权。