解除约款与公平价值：担保物权实现制度及其现代意义

（一）从自由到公平价值之维护

私法由个人本位向社会本位逐渐转变，对意思自治进行限制转而更注重公平价值之维护是必然的。主张解禁解除约款的学者也赞成禁止解除约款的确是对公平价值的更好维护。在解除约款中，物的灭失风险和担保物的价值过分高于被担保债权总额的风险都由担保人承担，这违反公平和等价有偿原则。立法者想要禁止解除约款以维护公平价值，保护担保人的利益，排除契约自由原则的适用。[40]

即便认为禁止解除约款违反契约自由原则，但在私法领域，法律的目的只在于赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让。[41]自公元2世纪始，国家社会主义迅速发展，在这一发展过程中，自由因对公平价值的日益强烈要求而逐渐被摧毁，在君士坦丁时代达到顶峰。[42]

罗马法上对解除约款从许可到禁止的变迁，本身说明罗马法在从自由走向公平价值取向上的变化。法律禁止解除约款在于维护信用交易的公平，防止债权人利用其有利的经济地位损害债务人利益。“任何契约在显失公平，损害他人和社会利益和严重违反诚实信用和公序良俗时，可受到限制。”[43]禁止解除约款带来的公平效果不仅为防止债务人成为暴利行为的牺牲品，也为防止其他无辜的债权人受不正当损害，解除约款的特征是不公平的。[44]不可否认，公元2世纪天主教宗教精神正强力地改变着罗马人的世界。宗教精神的崛起带来的是对担保制度的反思，正如所有法律制度所经历的，须考虑天主教对制度发展的影响。[45]君士坦丁基于当时在罗马人心目中已成熟的维护自由、公平、诚信的观念，官方禁止解除约款，若缔结或适用将会受到惩罚。

（二）对债务人利益之损害

传统主流观点认为应禁止解除约款，因为有必要消除对债务人造成的不公平损害。这也是君士坦丁禁止解除约款的主要原因，明确禁止缔结该协议。[46]解除约款禁令去除给债务人造成的不正当损害和债权人的不当得利，该担保物的价值可能远远高于没有获得清偿的债权。[47]从担保实务看，债权人往往利用其优势地位缔结解除约款，以获得一般情况下价值高于被担保债权总额的担保物。[48]担保物权的实现一般要经过清算，而解除约款在债权人到期未受清偿时，不经过任何程序直接转移担保物所有权。正是由于解除约款这一不公平特征，使其遭受了最严厉批判和多数大陆法系国家立法严格禁止。禁止解除约款目的是不能坐视债权人取得高价担保物以榨取不当得利。(www.xing528.com)

罗马皇帝君士坦丁禁止解除约款即出于对当事人利益平衡的公平考虑。当时当事人地位不平等，设定担保的债务人多是穷困的人，若允许此类约定，债权人便可利用之为盘剥手段，要求债务人提供价值超过债务总额数倍的担保物，债务人迫于需要不得不接受，到期债权人设法使债务人不能履行给付，则借以不经过任何程序直接获得该物所有权，以谋取不当暴利，使解除约款带有不道德、不诚信之色彩。[49]君士坦丁的禁令不仅规定解除约款无效，且任何具有相同效果之约款也无效，无论是在先或在后缔结。

（三）对债务人的其他债权人利益之损害

禁止解除约款不仅保护债务人，还保护其他债权人。其他债权人并未参与该约款之缔结，但在该物上有相关利益，受解除约款影响。[50]“因为担保不是直接由担保权人享有所有权，而是通过市场进行拍卖或变卖，通过变价以后，由担保权人优先受偿，剩余价值由其他债权人受偿，若标的物所有权转归担保权人所有，其他债权人则丧失了受偿机会。”[51]一物之上可能存在多个担保，若一担保权人适用解除约款获得了该物所有权，则其他担保权人的利益将受到不公平损害，担保形同虚设，显然与民法公平、诚实信用等原则相违背。解除约款使债权人所享有的优先权并非法律规定的，没有任何理由使债权人享有违反法律的优先权。[52]对无担保的债权人而言，若担保物价值远高于被担保债权总额，债权人利用解除约款直接取得担保物所有权，则债务人责任财产相应减少、清偿能力减弱，有可能导致其他债权人的债权落空。由其他债权人承担解除约款缔结之不利风险，实际侵犯了交易安全，交易双方的安全只是交易安全的一部分，交易之外的第三人的保护才是交易安全的化身。

有学者认为解除约款损害债务人和其他债权人利益是建立在假设之上，其并不必然损害公平原则。[53]因为未必该物的价值高于被担保的债权总额，也未必债务人之财产不够清偿所有债务。从逻辑层面而言，假设不存在的可能等同于假设存在的可能，极容易被反向证伪，该物价值可能远大于担保债务总额。解除约款禁令不必建立在必然之上，只需建立在盖然且该盖然概率较大的基础之上即可。一般情况下该物的价值都大于被担保的债权总额，这是事实。对特殊事实不存在的假设，一来无法证明，二来不能因为有不存在之可能而不加规范。禁止解除约款本质是对当事人公平保护，防止该担保物价值出现较大幅度涨跌给当事人带来不公平的损害，其中也包括对债权人的保护，防止债务人以抛弃标的物而拒绝清偿之投机行为，特别在担保周期较长情况下。