解禁流质契约禁令：呼唤现实成果

虽然之前的《担保法》和《物权法》明确规定禁止在质押和抵押中缔结流质契约。但近年来，流质契约禁止原则受到冲击，有学者认为这一关系完全交给契约自由处理并不会发生任何问题。赞成解禁流质契约禁令的理由主要有：

第一，从尊重契约自由之角度，认为流质契约之缔结当属当事人自由约定领域。认为缔结流质契约符合契约自由的私法精神，每个人都是理性人，流质关系完全交给契约自由处理并不会发生任何问题。[31]法律禁止流质条款的规定是一项蔑视财产交易关系中公民自治能力的制度。[32]流质契约禁令限制契约自由，在债的关系中个人可自由决定其利益，因此流质契约禁令只能例外适用，不能成为原则。[33]

第二，从实现担保权效率之角度，认为流质契约能尽快实现担保权，促使债务人履行义务，可简化程序以实现减少实现担保物权的费用的目的。缔结流质契约能保障商事交易快速安全进行，符合效益原则。[34]即使个别流质契约中带有暴利性，亦可根据公序良俗原则确认其无效。[35](www.xing528.com)

第三，从社会现实角度论证，禁止流质契约的社会环境大前提已不具备。有学者指出罗马法上对流质契约（解除约款）禁止的前提是债务人的借债多出于急迫窘困，仅在商品经济不发达地区和时代才有意义。

但不可否认的是，我国理论界证明应该维持流质契约禁令的学者大多并未从罗马法的历史研究与比较分析的角度出发，对流质契约禁止的历史渊源进行考察。对主张解禁流质契约理由的回应，我们认为有必要溯源至罗马法上对流质契约（解除约款）禁止的原因，从其历史变迁中吸取经验。耶林在《罗马法精神》中说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”盖尤斯也说，为了更好地了解现有事物，应该走向其起源。对于是否应该解禁流质契约之禁令这一问题，从罗马法历史上解除约款禁止的原因进行分析，以此作为对现实之呼声的回应和对中国法律制度之完善的启示。