罗马法下的担保物权实现制度及现代意义

罗马法以降，大陆法系主要国家（地区）保持禁止流质契约之传统。《德国民法典》第1227条，《瑞士民法典》第894条，《日本民法典》第349条，《意大利民法典》第1963、2744条，以及我国台湾地区“民法”第873条都禁止流质契约。罗马法上的解除约款在我国法上被称为流质契约，我国原本在《担保法》第40、66条以及《物权法》第186、211条，分别规定不得在抵押和质押中约定债务履行期届满担保权人未受清偿时该担保物转移为债权人所有。[26]但在最新的《民法典》中对于流质契约禁令逐渐解封，并未从担保效力上否定流质契约，仅限定担保权人仅就自身的债权以担保物优先受偿。[27]如何从禁止流质契约到对流质契约禁令的松动，我们有必要考察一下这一制度的历史发展。

首先，从术语表述严谨性上分析，流质契约是清末立法沿袭日本称谓，法律规定和理论界并未区分质押、抵押的不同情况而统称流质契约。“流质”二字易使人产生误解，误认为“流质”只存在质押中，而不存在于抵押领域，以字面意思而言缩小了其本身外延。如果在质押和抵押中以“流质契约”和“流抵、流押契约”分别称之，这一做法将原本统一的担保制度人为割裂，且徒增法律术语之重叠复杂化，并非明智之举。其次，将流质约定称为契约，但其本身只作为担保合同的条款而已，内容实际都附属于担保合同，即使之后达成该约定也只作为担保合同补充条款，并无单独称为契约之必要，以条款称之更为妥帖。但约定俗成，为行文方便，以下仍保持使用“流质契约”术语表达，我国修订法律时应考虑修改这一不够严谨的法律术语。

从体系安排上来看，我国对流质契约的禁止原本是分别规定在单行法中，《担保法》第40条明确规定抵押中不得缔结该约款，该条位于《担保法》第三章“抵押”之第二节“抵押合同和抵押物登记”下，《担保法》第66条禁止质押中的流质契约，该条处于第四章“质押”之第一节“动产质押”下。这一对流质契约禁令分别规定的做法，将实物担保中的统一制度人为割裂。流质契约禁令作为对担保物权实现方式的法律控制，可于“担保总则”统一规定。且《担保法》将该禁令放在“抵押合同和抵押物登记”节下有失偏颇，流质契约并非抵押合同内容，而是抵押合同排除之内容，实质为约定的不被法律所接受的实现抵押权之方式，与折价、拍卖、变卖等担保物权合法的实现方式并列于“抵押权的实现”节下更合适。(www.xing528.com)

2007年颁行的《物权法》本可将流质契约禁令规定在“担保物权”编的一般规定中以解决这一总则性一般规定的问题，却仍分别规定在第十六章“抵押权”之第一节“一般抵押权”下（第186条）和第十七章“质权”之第一节“动产质权”（第211条）下。我国法律对流质契约禁止之规定完全具备对共同性规范抽象统一地规定于担保物权一般规定中的条件，作为担保物权实现方式之法律禁令，统辖抵押、质押和不动产典质等实物担保制度。分别规定一来不具有抽象性，重复规定造成内容庞杂，浪费规范资源；二来易造成规则间冲突和使用困难。共同性规范减少具体规则的重复，使法律更为简洁，适应法律编纂对体系化、系统化的要求，也便于公众了解法律和法官在司法过程中寻找法律条文。[28]在最新颁布的《民法典》中，也并未在“担保物权”分编的“一般规定”中对流质契约进行统一规定，而是分别在有关抵押和质押的章节进行规定。但从条文结构和表述上看，《民法典》第401条[29]对于流押的规定和《民法典》第428条[30]对于流质的规定，仅仅是抵押权人和质权人，抵押人和出质人之主体表述上的区分，对于构成要件和法律后果的设计完全一样。实际上，并未解决之前《担保法》和《物权法》上所存在的问题。