罗马法中的担保物权实现制度及其现代意义

协议质押（抵押）与给付质押一样，也是在他人物之上设立的实物担保，但其特殊之处表现在：仅需缔结协议即可，债务人不必向债权人转移质物实际占有，债务人可继续占有、使用该物，也称为抵押。抵押的产生晚于给付质押，公元前3世纪，在卡托内的《论农业》论著中有论述，抵押起初是适用于乡村土地所有权人为担保自身获得租金的给付，在承租人带入土地的随带物上设立担保，而这些随带物，通常都是牲畜或劳动工具，所以仍由债务人占有使用。[86]债权人只在未按时获得租金债权的满足时，才可占有该物。

（一）抵押的产生

1.给付质押的弊端

如前所述，给付质押相对于信托担保存在诸多优势，不需要通过繁琐程序转移所有权而只需转移该物的占有，但该实物担保方式尚存不足之处。债务人转移占有给债权人，实际剥夺了他对该物的使用和收益。实际上，在古典法时代之前，对债务人以缔结农业协议又转移该物的占有给债权人的担保方式或是租赁协议的行使，在农业生产实践中已经产生了不便。[87]另外，在给付质押中不可以该物再为其他债权设立担保，虽然该物价值可能远远大于其担保债权的总额，这也不利于实践中资金融通之需求。故而，给付质押之后出现了另一种协议质押，不需要转移该物的占有，只需要当事人间简单协议即可。[88]为了满足经济发展需求，剥夺对该物经济性、物理性使用的给付质押障碍逐步以抵押制度的产生而消除，满足了经济发展需要。

2.抵押制度的产生

抵押制度发展较慢，因此出现的时间较晚，在共和国晚期时才开始发展，但在具体产生时间上存在争议。从卡托内的著作《论农业文化》中，可以看出在公元前3世纪时就已存在质押的两种形式了，即给付质押和协议质押。[89]协议质押即抵押，是指仅仅依靠单纯的协议，而不需要出质人转移该物占有给质权人，其最初产生是针对土地租赁关系中，在土地承租人带入土地的随带物之上来设立抵押。[90]在乡村土地上，佃农用其带入土地的农具、牲畜等随带物（Invecta et illata）给土地出租人设立担保以保障租金的给付，若适用给付质押制度则需转移耕作农具、牲畜的占有，那么，佃农失去了主要的生产工具将无法正常劳作，没有土地的收益，最终的结果是土地出租人也将因此受损害。随后，罗马人就意识到给付质押的局限性，所以就发展出双方达成协议质押（或默示协议）[91]，将带入土地的随带物作为给付租金的担保，但无需再转移占有给出租人。这与当时的具体社会历史背景和经济发展情况是密切相关的。由于当时处于农耕经济时代，给付质押要求转移物的占有，这对于地主和佃农之间的实物担保来说局限性尤为突出。当时佃农贫穷，除农具及家畜外，没有其他值钱的东西，而给付质押以交付质物为要件，佃农如将仅有的农具、家畜等转移占有而出质，如果债权人不同意出租质物，佃农即失去对质物的使用与收益，将无法耕作以谋生，最终出租人的利益也会受损失。于是当事人采取了变通办法，经双方约定不移转担保物的占有，仍由佃农保留农具、家畜继续使用，因此，协议质押制度产生。[92]随后，这一制度扩展到对由承租人带入承租房屋中的动产上成立协议质押，在古典时期，已经扩展到了任何物为任何债务担保为设立抵押，只需要简单协议即可，不需实物交付。

并且，给付质押以交付物为前提，故不可以在未来之物上设定质权，而当时社会实践中却出现了将土地上未收获的孳息作为担保物的需要，此时，抵押制度的产生也恰好满足了这一社会需要。还有一点，对给付质押而言，纵使质物价值远超过所担保债权总额，也只能为一个债权人设立担保，而协议质押（抵押）的优势在于质物可为多个债权人设立协议质押担保，只需缔结协议，可使一物之上为多个债权人设立担保权。[93]各个抵押权人按照缔结协议时间先后享有先后受偿的权利。[94]设立协议质押（抵押），只要简约（Patto）[95]即可，不要求书面形式，总之，该制度最显著特征是不需要转移担保物占有给债权人，是对给付质押制度的完善。[96]实际上，当时地中海沿岸航海商业的发展也促使了抵押制度的发展，因为传统质押需要转移质物占有，而作为担保物的船舶，却正是债务人工作和用以盈利以清偿贷款的工具，所以，航海业发展的实践中也出现了完善抵押制度的呼声。[97]通过对罗马法实物担保制度的发展研究，可看出正是为了适应实践生活中的实际要求，从给付质押发展出了协议质押制度。[98]

（二）抵押的含义和设立条件(www.xing528.com)

协议质押是指：当事人仅采用协议方式设立实物担保关系，债务人不必向债权人转移担保物的实际占有，债务人可继续占有、使用该物，也称为抵押。这一担保不需要占有该物，只是享有在债务到期未获清偿时占有该物的权利。

D.13.7.1.pr.：Pignus contrahitur non sola traditione，sed etiam nuda conventions，etsi non traditum est.

在该片断中，乌尔比安指出“不仅交付可成立质押，只有协议没有交付也可成立协议质押”。乌尔比安在《告示评注》第28卷中也说到抵押的含义，即“不转移占有给债权人的称为协议质押（抵押）……”[99]

《学说汇纂》中的片断D.20.1.4.pr.明确表明了设立抵押的条件：抵押的设立只要达成简约即可，双方达成合意则该物成为抵押物，实物担保生效，不要求书面形式，书面形式是为了更便于证明，也不要求转移担保物占有，故抵押协议不是要物契约。

（三）抵押中当事人的权利义务

由于在抵押中无需转移物的占有给债权人，故债权人不承担保管担保物、收取孳息、在债务人清偿后返还担保物的义务，但其享有在债务人不能清偿时变卖抵押物受偿的权利。相应的，债务人也无需补偿保管费用、赔偿质物造成的损失。但在抵押中，由于抵押权人不占有物，其相对给付质押中质权人的控制力和担保效力较弱，最需防范的是债务人将担保物转移给他人。此时，债权人如何实现其担保物权，在罗马法上，这与实物担保中对当事人权利保护的令状和诉权制度息息相关。

虽然质押制度产生在先，但现在各国民法典上对抵押的规定明显较多，一般规定质权参照抵押权的相关规定。原因在于：抵押权在现代社会地位逐渐提高，人们普遍觉得要转移占有的质权对于财产流转、使用会产生障碍，且随着登记制度的发展和完善，以登记来记载权利的抵押制度更容易被接受。罗马法上，质押和抵押是统一的制度，抵押表现为对质押的完善，有关诉权是共同。所以，在下一节将探讨如何对实物担保物权人进行程序性的保障，以确保这一实体权利落到实处。