担保物权实现及现代意义

Pignus是古典时期末期裁判官所承认的制度，是指为了给债权人提供物的担保，给予债权人相对某物的受法律保护的权利，更有利于担保其债权获得满足。[46]虽然，对Pignus这一词汇的含义，还存在很多争议，但其可以代表担保这一含义是毫无疑问的。[47]

（一）Pignus的词义

Pignus作为法律术语，对罗马人而言，在公元前4世纪时就已存在。但Pignus一词的拉丁文词源学来源仍然不确定，有学者认为，最古老的涉及Pignus这一词汇的是Festo的片断，在公元前4世纪到公元前5世纪之间[48]。也有学者认为Pignus来源于Pango。[49]还有学者认为盖尤斯的片断是其来源：[50]

Gai.D.50.16.238.2.Pignus a pugno，pignus appellatum a pugno，quia res，quae pignori dantur，manutraduntur.unde etiam videri potest verum esse，quod quidam putant，pignus proprie rei mobilis constitui.

该片断认为Pignus来源于Pugnus（拳头），意味着设立质押Pignus[51]需“用手交付”质物，且盖尤斯认为Pignus是在动产（rei mobilis）之上设立的，Pignus最古老的形式确实也是在动产之上设立质押。但也有学者指出：将该片断看作Pignus的词源和词义解释并不正确。[52]在动产上以交付形式设立的质押只是Pignus的形式之一，但并不局限于此。实际上Pignus被广泛使用，被用来指代设立质押的行为、出质状态、质押客体或总的实物担保等。[53]但我们大致可以确定，在公元前3世纪，就已经存在Pignus这一实物担保制度。在公元前3世纪左右卡托内（Catone）[54]有关农业的论著《论农业》（De agri cultura）中也有论及，从这一著作可看出：公元前3世纪时就已存在两种形式的Pignus，即转移质物占有的给付质押（Pignus datum）和协议赋予债权人对某物享有质权而不转移质物占有的协议质押（Pignus conventum）。[55]在《学说汇纂》的片断中，我们可以看到乌尔比安[56]对Pignus的定义也从两个方面论述：“将转移质物占有给债权人的称为Pegno，即给付质押，将不转移质物占有的称作协议质押，即抵押（Hypotheca）”。

通过对Pignus有关片断的快速阅读，可勾勒出Pignus这一实物担保制度的发展脉络：乌尔比安时代，可以看作是Pignus制度的雏形时期，随后，该制度在整个君主制（etàdel principato）时期缓慢发展，[57]到塞维鲁时期[58]完成其历史发展。从塞维鲁时期法学家的著作看，明显存在两种类型的Pignus：一种通过转移物的占有而担保，即给付质押（Pignus datum）；另一种担保形式是建立在协议上而不需转移物的占有，即协议质押［Pignus conventum或被称为抵押（Hypotheca）］制度。罗马法学家马尔西安补充道，有关这一制度，其实质上是统一在一个相同的法学术语即Pignus之下的。[59]可以说，在古典私法中有两种担保形式，即质押和抵押。[60]因此，我们有必要对给付质押和协议质押两个制度分别做出说明。

（二）给付质押（Pignus datum）

质押（Pignus）首先的形式是给付质押。通过交付该物，质押人转移该物的占有给质权人。[61]给付质押的产生要晚于信托，在罗马法上，这一制度是古典时期末期的裁判官所承认的制度。质押是为了给债权人提供物的担保，给予债权人相对某物的法律权利，以更有利于担保其债权获得满足。[62]质押是承担实物担保功能确保债权人获得满足，而不是为了获得该担保物的所有权。[63]

1.给付质押制度取代与债权人信托制度

社会经济的发展使得对物的担保功能的诉求更为强烈，与债权人信托逐渐表现出局限性，其只能在要式物上设立，且需通过要式买卖或拟诉弃权方式转让物的所有权，这已不能适应当时社会经济发展对担保功能的需求，故在实践中逐步摒弃了这一繁琐的实物担保制度。[64]与债权人信托作为罗马法上最初产生的实物担保制度，随着生产和经济的发展，表现出其不可克服的局限性，而给付质押制度的产生突破了该局限性，并逐渐将其取代。即从转移该担保物的所有权的与债权人信托形式，发展到只转移该担保物占有的质押制度。[65]其制度优越性具体体现在：

第一，可担保的债权类型扩大。与债权人信托最初产生时，只能对金钱借贷进行担保。按照波提卡铜板上的论述，信托一般担保的是较为古老的债的形式，通常包含信赖因素。[66]但这给社会生活实践带来极大的局限，随后产生的制度对可担保的债的类型必然要进行扩展。比如，丈夫为返还妻子嫁资而做担保，可以质押方式，但不可适用信托担保。[67](https://www.xing528.com)

第二，从转移所有权发展到只需转移物的占有，设立程序简化。在信托担保中，需转移信托物所有权给受托人，且有严格的形式要求，只能以要式买卖（Mancipatio）[68]和拟诉弃权（In iure cessio）方式[69]，不可以让渡方式设立信托，而在给付质押中只需转移占有权。[70]故而，随着贸易活动的扩大和发展，适用范围狭窄、手续繁琐的转让所有权担保方式必定逐渐消亡。到了古典法时代，信托担保逐渐被只转移占有的给付质押制度取代，[71]到了优士丁尼时期，信托担保更是随着要式买卖的废除而消失。[72]质押的设立程序更加简单，克服了很多困难，更加有利于罗马法上担保制度的发展。

第三，产生了对第三人的效力扩展，有利于平衡债权人和债务人之间的利益。信托担保建立在信赖之上，在西塞罗时代就规定了受托人的诚信（ex fide bona）义务，即债务清偿后受托人应将信托物返还给信托人，这意味着信托只是暂时转移所有权。[73]但若受托人将信托财产转给第三人，信托人也无请求返还该物的权利，其将永远失去该物。[74]因为，信托担保对信托关系以外的第三人不产生效力。但质押制度随后突破了这一局限。债权人可以在任何时候，在第三人占有该物的时候要求返还该担保物，这就更有利于对债权人的保护。

第四，标的物范围扩大，使得物的担保制度价值得以充分发挥。与债权人信托担保中，需以要式买卖或拟诉弃权方式移转财产所有权，故不适用于略式物（res nec mancipi）和外省土地，外邦人也不能援用该担保方式。信托担保的标的物是要式物（res mancipi），如土地、房屋、奴隶、乡村地役权等。但在公元前4世纪到公元前3世纪，罗马社会仍然处于父权制和农耕经济时代，[75]佃农们需要承租土地，但其只有价值微薄的耕作工具，在这些略式物上并不能设立信托担保，于是就产生了以略式物担保租金给付的质押制度。质押制度允许在非要式物或家庭财产中的微价物品上设立担保。随着质押制度发展，在要式物、略式物上设立质押的区别意义不大，由此，扩展了可以设立担保物的范围，

第五，质押只转移该物占有，所有权还留在债务人手上，债务人还可处分该财产，而不需要债权人授权，因此，不会限制所有权人对自己的物的处分和安排。质押是只作为心理强制力以促使债务人履行义务的工具，而不在于使未受清偿的债权人获得该物。因此，债务人不会丧失重新获得该物的可能性。[76]

2.给付质押的设立：协议加交付质物

正如之前所说的，结合该制度产生的历史背景来看，在公元前4世纪到公元前3世纪，罗马社会仍然处于父权制和农耕经济时代，[77]佃农需承租土地，但其只有价值微薄的耕作工具，这些略式物价值较小并非要式物，不可以要式买卖或拟诉弃权转移所有权的方式而设立信托担保。于是就发展出以略式物担保租金给付的质押制度。[78]“给付质押”作为实物担保形式与“与债权人信托”最大的不同是：向债权人转移物的实际占有而不是所有权，以保证有关债务清偿。给付质押制度在乌尔比安片断中有明确表述：

D.13.7.1.pr.：Pignus contrahitur non sola traditione，sed etiam nuda conventions，etsi non traditum est.[79]

该片断明确提出“以交付而成立的给付质押”和协议质押两种形式，“我们确实将移转物的占有于债权人的称为给付质押……”[80]盖尤斯[81]的片断D.50.16.238.2.中也谈到了需要交付质物占有的给付质押；同样，《十二表法评注》第6卷也表明“质押（Pignus）”一词源于“拳头（Pugnus）”，因为用于质押之物要被亲手交付。

以上罗马法上的片断和文献，明确表明给付质押设立的条件是：存在给付质押协议，且应交付质物给质权人。给付质押是要物合同，要物合同指需交付物合同才成立生效。[82]给付质押中质权人与信托中受托人一样，需要承担保管质物、收取孳息、在债务人清偿后返还质物的义务，享有在债务人不能清偿时变卖质物的权利。债务人则应补偿质权人的保管费用，且对质物造成的损失承担赔偿责任。

物的质押担保方式之所以产生，也与罗马人对财产权的认识进一步加深有关。公元前4世纪末，占有和使用权能从财产权中分离，这有助于质押制度的产生，将所有权与占有分离而分属不同主体，是财产权制度的发展和进步。[83]在当时，存在大量转移所有权但不转移占有的情况，而到了古典法时期，这一所有权转让就只是形式上的了。[84]因此，这更加剧了信托担保形式的复杂性和在实践中产生争议不清问题的可能性。因为，在这样的关系中，受托人是名义上的所有权人，他不占有该物，但实际上其作为所有权人是可以处分该物的；而信托人已经将信托物所有权转移给受托人，但其仍然占有该物，在表象上，他也是有权处分该物的，此时就会产生与两方相对的两个第三人，作为善意第三人需要获得保护的问题。这必定会使得法律关系更为复杂，并且必然会损害其中一方的利益，制度本身就带来了不可避免的风险。相比较而言，给付质押不但可适用于略式物、外省土地和非市民，且无须繁琐的设立形式，只须交付质物即可，给付质押只移转物的占有，不移转其所有权，因此债权人不能像受托人那样随便出卖质物，在质权人破产时也不致影响出质人对质物的权利，对出质人利益有较好的保障，因此，给付质押成为一种较为简便而优于信托担保的实物担保制度。[85]故随着罗马社会经济发展，信托担保这一适用范围狭窄、手续繁琐的转让所有权担保方式逐渐消亡了。