当事人之间缔结债的关系,债权人首先希望债务人按合同约定履行清偿义务,债的关系是相对的“对人性”,是债务人以其所有财产作为所有债的清偿的责任财产,因此,该债权人与其他债权人相比并不具优先性。故而,为确保其债权获得优先满足,债的担保制度应运而生。
债的清偿的担保是通过构建另一法律关系以增强债权获得优先满足的能力,也就是说,债权人可通过设立特定的债的担保而加强获得清偿的可能性。债的担保存在很多形式,但赋予债权人的权利并不相同。为了更好地担保债权人之债权获得满足,可建立债的方式或是物的方式的担保关系。债的担保的大多情形是由第三人提供,而物的担保则可由债务人或第三人提供。[1]在债务人不履行债务时,第三人作为保证人承担清偿责任或是以特定物由债权人支配,以变卖该物优先获得清偿,该物可由债务人或第三人提供。[2]
罗马私法中,债之清偿的担保分为两类:一类以设立新债的方式,比如保证(Fideiussio)、誓约(Sponsio)等;另一类“以物作为履行债务的担保”,比如信托担保(Fiducia cum creditore)、质押、抵押等实物担保形式。以债的方式设立的担保,本质上仍然是人与人之间的关系,而实物担保制度则是人与物之间的关系。[3](www.xing528.com)
从经济学角度看,债的担保方式是人与人之间的关系,实际是信任关系。而物的担保则是人与物之间的关系,具有物权的绝对性和对世性。当债权人获得了一个或多个物的担保,那么,这时债务人所有责任财产承担了一般担保,加上特定物上设立的担保物担保,债权人实际获得了双重或是多重保障。[4]罗马法上承认人的担保和物的担保两种担保方式,实际上,古罗马人最初认为人的担保更为有用,所以,在罗马法初期,人的担保在实践中适用更多。这是因为:与罗马法上实物担保制度发展初期的“与债权人信托(Fiducia cum creditore)”方式相比较,人的担保的设立更为简单,而且在当时罗马法社会经济不发达,当事人的个人财产很少,没有多余财产可作为担保物,且当时的罗马社会是信用社会,人的信用受到足够重视[5],所以一般都由亲属来为债务人提供人的担保。因此,在罗马法上,最早确立了人的担保相对物的担保优先适用的规则。[6]
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