罗马法与现代担保物权实现制度的比较研究

现代大陆法系各国成文法典的编纂，几乎都继受于罗马法，英美法系也或多或少地受到罗马法影响。法典是随着时代的进步而造就的，并不是任何人的作品，法律随时代发展而发展。[27]任何一个法典都无法割舍跟过去的联系。罗马法学家盖尤斯说：“为更好地了解现有事物，应走向其起源，从其历史起源和变迁中吸取经验。”历史探究作为法学研究的惯用方法是必要的，民商法学中的问题总是自然而然地指向罗马法，且绝大部分问题都能在其中找到答案。在罗马法的最古部分中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中，又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。[28]

快速审视一下中国担保法律制度，有许多规定可找到罗马法的传统，当然也与中国的经济—法律现实相联系。[29]有关担保物权的许多问题，在罗马法上就已经展开讨论。[30]从对单个担保类型的评论来看，我国有关担保物权的大部分原则都基于罗马法系国家的法律规定。[31]我国有关担保物权规定中的一些基本原则与其他具有罗马法传统的国家相同，例如，对抵押权是一种物权这一权利性质的认定，债权人可请求返还该担保物多余价值的权利，债务人应履行尚未获得清偿的债务，抵押物灭失时赔偿金可取代抵押物地位，等等。历史研究总是有效的，法学的研究，或者任何制度的研究都需要追溯一般原则的踪迹，看看这一制度的起源。[32]我国的实物担保制度源于罗马法系，但保留了自身特征，将罗马法上的制度与具有中国特色的制度进行比较分析，以罗马法的视角对中国法进行进一步比较研究和制度完善。目前，学界有关担保物权溯源性的分析甚少，少有从罗马法角度对这一制度进行历史研究与比较研究，并少有结合私法教义学、规范分析的相关著作和文章进行研究。对担保物权实现制度做历史和比较的研究，有利于在实践中准确适用相关法律法规。本书试图重建罗马法实物担保实现制度，从实体和程序两个方面考察担保物权实现制度的历史发展，将考察罗马社会、经济环境对法律制度产生的明显影响，对比当下我国之国情，以我国有关担保物权实现中在实体上和程序上的模糊规定和学术界存在的广泛争议为切入点，以罗马法为视角，探讨担保物权实现制度在罗马法上的历史发展和以及如何逐步完善的，目光始终在罗马法与中国法之间巡回往返，以期更为深刻地理解这一制度，从立法和法教义学、法解释学的角度提供担保物权法律制度的域外经验和教训，以罗马法学家的观点为我国担保物权实现制度的完善提供研究资料和可借鉴的思路。

书中会涉及对罗马法上原始片断的分析，这是罗马法研究的方法和特点，通过片断分析（esegesi）来发现制度本身。对盖尤斯、乌尔比安、保罗、马尔西安等法学家有关担保物权实现的相关片断的分析十分有效和有意义，所有的文化现象，包括法律都是一步步发展起来的，单个法学家的行为与整个法学历史相联系，法学的历史就是法学家的历史。但需要注意的是，担保物权领域的一些原则也会表现出中国情况下的特殊性，尤其体现在土地问题上，我国所有制的特殊性是以公有制为基础，经济体制也可以表述为逐步由计划经济向自由市场经济转变，因此，必须注意的是，就我国担保物权制度进行研究，也必须正视对这两种特性需求的统一和结合，这也是连接市场经济的需求和社会主义体制保守性的要求。[33]

全书分为以下几部分内容：

第一章　罗马法上担保物权制度概述

第二章　担保物权实现制度：解除约款（流质契约）

第三章　担保物权实现制度：变卖权

第四章　行使担保物权的实体性条件

第五章　行使担保物权的程序

第六章　担保物变卖中当事人的权利义务

第七章　担保物被追夺责任的承担

第八章　一物之上多重抵押权的实现

在导论部分，尚需交代和说明的是：

第一，本书的研究对象是有体物上担保物权的实现，并不涉及无体物。并不是说无体物不能成为担保物权客体，我国也规定了权利等无体物可成为担保物权客体，《民法典》物权编第十八章第二节对权利质权进行规定，并在第440条事实上列举了可质押的权利的范围，且保留了体系的开放性，在最后一款进行兜底性条款的规定。[34]在罗马法上，也允许以在他人之物上的他物权和债权作为质物。但本书只涉及有体物上设立的担保物权的实现，原因在于：其一，在罗马法，实物担保制度产生和发展之初只在有体物上设立担保物权。在权利等无体物上设立担保物权是后期才发展出的制度。在古典时期没有承认用益权、地役权、地上权的抵押，优士丁尼时期得到了承认。[35]其二，有关有体物担保物权的实现，无论在我国法上还是在罗马法上的相关规定都占大多数，其他权利质押或抵押等无体物上设立的实物担保，主要借鉴有体物上的相关规定。

第二，有关登记的问题。“现代法继受了罗马法，除了登记不动产的公示制度外。”[36]现代法上，与抵押制度分不开的是登记公示制度，事实上，在当时罗马法上很少涉及登记公示制度。在古典法体系中的公示制度，一般情况下是有关不动产的所有权制度，罗马法上没有完善的登记公示制度。[37]罗马法上的登记制度主要是体现在对遗嘱自由进行限制的遗嘱登记和赠与登记制度中[38]。在罗马法上，起先并没有土地登记簿。[39]所以，在本书中，并未涉及罗马法上抵押登记的相关情况，故而，也很少涉及中国法与罗马法之间的有关抵押登记的比较分析。

第三，抵押和质押的术语混用问题。[40]罗马法上实物担保制度中，时常抵押和质押术语混用，它们都作为实物担保形式，但并不是要否定这样的事实，即质押设立是需要转移质物占有，而抵押不需要转移占有。[41]而罗马法片断中，时常存在抵押和质押术语混用问题，“在质押和抵押之间只是单词发音上的不同。”[42]对于Pignus这一词汇有时表达的是给付质押，有时表达的是协议质押（抵押），有时表述的是包含了二者的实物担保总的概念。[43]所以，在本书中或许出现质押、抵押、实物担保术语混同，希望读者根据语境理解。

[1]Piero Schlesinger，Manuale di diritto privato，diciottesima edizione，Milano，2007，p.246.

[2]《民法典》第388条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[3]Alberto Burdese，Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus，Torino，1949，p.111.

[4]Arnaldo Biscardi，Appunti sulle garanzie reali in diritto romano，Milano，1976，p.163.

[5]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第531页。

[6]Arnaldo Biscardi，Appunti sulle garanzie reali in diritto romano，Milano，1976，p.141.

[7]Arnaldo Biscardi，Appunti sulle garanzie reali in diritto romano，Milano，1976，p.163.

[8]《担保法》第33条：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第63条：本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

[9]《物权法》第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。第208条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

[10]《民法典》第394条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

[11]《民法典》第425条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

[12]罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第2073条。

[13]杜景林、卢湛：《德国民法典评注》，法律出版社2011年版，第1113条。

[14]Arnaldo Biscardi，Appunti sulle garanzie reali in diritto romano，Milano，1976，p.8.(www.xing528.com)

[15]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第290页。

[16]高圣平：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第144页。

[17]《民法通则》第89条：依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：①保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。②债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。③当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。④按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

[18]《担保法》第53条：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

[19]《担保法》第54条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：①抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

[20]《担保法》第55条：城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。《担保法》第58条：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

[21]《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

[22]《担保法》第57条：为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

[23]《担保法》第53条第1款：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

[24]《物权法》第170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

[25]《民法典》第410条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

[26]学者毋爱斌也持相同的观点，参见毋爱斌：《“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序——兼评〈民事诉讼法〉第196条、第197条》，载《比较法研究》2015年第2期。

[27]Alfredo Bicci，Della surroga ipotecaria per evizione e del lucri dotali，Torino，1882，p.13.

[28]［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2009年版，序言。

[29]Aldo Petrucci，La legge sulla garanzia delle obbligazioni della repubblica popolare cinese，una prima analisi，in Diritto civile e commerciale，p.875.

[30]Manlio Sargenti，Il de agri cultura di catone e le origine dell'ipoteca romana，in S.D.H.I.，22，1956，p.158.

[31]Aldo Petrucci，La legge sulla garanzia delle obbligazioni della repubblica popolare cinese，una prima analisi，in Diritto civile e commerciale，p.885.

[32]Alfredo Bicci，Della surroga ipotecaria per evizione e del lucri dotali，Torino，1882，p.14.

[33]相应观点也可参照意大利著名法学家贝特鲁齐的文章：Aldo Petrucci，La legge sulla garanzia delle obbligazioni della repubblica popolare cinese，una prima analisi，in Diritto civile e commerciale，p.885.

[34]《民法典》第440条关于权利质权的范围：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：①汇票、本票、支票；②债券、存款单；③仓单、提单；④可以转让的基金份额、股权；⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑥现有的以及将有的应收账款；⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

[35]Vincenzo Arangio－Ruiz，Istituzione di diritto romano，Napoli，2012，p.267.

[36]Arnaldo Biscardi，Appunti sulle garanzie reali in diritto romano，Milano，1976，p.12.

[37]Vincenzo Arangio－Ruiz，Istituzione di diritto romano，Napoli，2012，p.265.

[38]并不是说，罗马法上就没有登记制度，实际上在遗产继承领域罗马法上的登记制度还是相对比较完善的。在罗马早期，民风比较淳朴敦厚，虽然实行的是遗嘱自由，但家长按照习惯还是会给其法定继承人保留一定的财产，以尽养育之责。这也是我们现在继承法中必留份制度的起源。但到了罗马共和国末期，立遗嘱人常常不按照传统的善良风俗行事，出现了“上不养老，下不育幼”的情况，经常把财产通过遗嘱全部留给第三人，使其父母、子女无法维持将来的生活。针对这种现象，罗马执法官认为，如果遗嘱人没有正当理由而违背人伦道德，不把一定的财产留给自己的子女、父母等近亲属，反而遗赠给第三人，那可以认定，这个遗嘱是在精神错乱情况下所立的，如果立遗嘱人的近亲属提起诉讼，执法官往往以意思表示有瑕疵为理由，宣告这种遗嘱不能发生法律效力，从而将遗产判归继承人。在当时的罗马，这种诉讼被称为是“遗嘱逆伦之诉”（querela inofficiosi testamenti）。这是对遗嘱自由原则的限制，这样便使遗嘱人不能随便处分其遗产。但罗马人为了避免受到“遗嘱逆伦之诉”的制裁，便想出办法，在自己生前，就通过赠与或其他办法将自己的财产处分掉，使法定继承人既得不到遗产，又无法提起诉讼。为了纠正这种制度漏洞的弊端，亚历山大·塞维鲁（Alexander Severus，公元222—235年在位），将“遗嘱逆伦之诉”扩大适用于赠与，如果生前进行了这样的赠与，那么赠与也是无效的。到优士丁尼皇帝执政时期，又规定：凡赠与超过法定数额者，必须向相应的市政厅部门进行登记（insinuuation），否则超过部分不生效力。于是在罗马帝国后期建立了登记制度，所采取的方式是，将赠与证书复制在一个公开的登记簿中，如果不进行登记，将会导致赠与无效。可见，罗马帝国后期，建立的登记制度和我们今天的不动产登记制度不同，该登记是适用于赠与，且登记的目的在于为赠与行为提供证据，以维护家庭之利益；相比较而言，如今我国的不动产登记制度则是适用于不动产物权变动，而登记的目的在于向第三人进行公示，以确定物权归属和变动，维护交易之安全。

[39]Fritz Schulz，I principi del diritto romano，Firenze，1946，p.216.

[40]罗马法上有这个问题，但是在中国法上没有抵押和质押混用的问题。

[41]Arnaldo Biscardi，Appunti sulle garanzie reali in diritto romano，Milano，1976，p.12.

[42]D.20.1.5.1.Poi tra pegno e ipoteca differisce solo il suono della parola.

[43]李媚：《罗马法质押pignus制度考》，载《中国法学文档》　（第10辑），元照出版有限公司2013年版。Pasquale Voci，Istituzioni di Diritto Romano（Quinta Edizione），Milano，GiuffrèEditore，p.326.Edoardo Volterra，Istituzioni di diritto privato romano，Roma，1988，p.593.