逮捕与羁押的区分及机关权限研究

根据我国的司法实践，逮捕有两层含义：一是经检察机关审核批准了公安机关采取逮捕这项强制措施；二是除非出现不应当追究刑事责任或者可以变更强制措施以外，犯罪嫌疑人要一直被羁押至判决生效为止。其实，在检察机关的这项逮捕批准权里面既包含了对逮捕措施的批准，也包含了对羁押措施的批准，只是审查条件比较单一，仅仅需要根据我国 《刑事诉讼法》 第79条的规定作出逮捕决定。逮捕决定一旦作出，除非出现特殊情况，被羁押人的自由会一直被剥夺至判决生效，所以我国的羁押措施不具有独立的程序地位，完全依附于拘留或者逮捕存在，依附性是我国羁押措施区别于国外羁押措施的最大特征。其实，从法律概念上来说，逮捕与羁押的性质是截然不同的，逮捕是一个暂时性的抓捕行为；羁押则是一种持续剥夺他人自由的状态。二者在适用条件、适用目的、适用程序以及执行主体方面是完全不一样的。逮捕措施一般取得司法官认可后由侦查人员执行；而羁押是一种严厉的剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施，对其审核更为严格。国际上通行的做法是犯罪嫌疑人被逮捕后，应当立即带到司法官员面前，由其来裁决是否需要对犯罪嫌疑人采取羁押措施以及羁押多久。经司法官员裁决后，被逮捕者可能被继续羁押，也可能被释放，逮捕并不导致必然的羁押。

1.逮捕与羁押分离的必要性

我国逮捕与羁押的混同已经造成了概念上的模糊以及执行上的混乱。首先，逮捕的法律概念仅仅是指逮捕行为本身以及逮捕后必要的讯问时间 （一般不会超过12个小时），强调及时性、便捷性，所以一些国家会有无证逮捕的情况存在，比如英国警察就可以无证逮捕有证据合理怀疑的，曾经犯有可捕罪的犯罪嫌疑人或者可能会犯可捕罪的犯罪嫌疑人，美国警察也有无证逮捕的权限。而未决羁押则是完全不同的。国外的未决羁押毫不例外地一律要接受司法官的审查和批准，其典型模式就是 “警察、检察官实施逮捕之后，必须在尽可能短的时间内将嫌疑人提交给司法官员；后者经过听证或者讯问，听取被告人、辩护人、警察、检察官等的意见或辩论，就羁押的理由和必要性进行审查，然后就是否羁押以及羁押的期限作出明确的裁决”。^[6]所以，未决羁押的审查属于中立司法官的司法审查权限，既包括对逮捕行为合法性的审查，也包括对羁押必要性的审查，之后作出附羁押理由的决定。其次，这种混同不利于犯罪嫌疑人的人权保障。我国的逮捕率一直都很高，所以我国的羁押率也很高，这种连锁反应的后果就是国内看守所几乎都是人满为患。我国的逮捕依据是 《刑事诉讼法》 第79条，在该法条中有多处较为模糊的表述，“可能判处徒刑以上” “采取取保候审尚不足以防止” “可能实施新的犯罪的” 等，这种表述无形之中扩大了侦查机关和检察机关的自由裁量权。作为控诉机关，检察机关有着天然的追诉倾向。而且从诉讼风险的角度考虑，在现行制度规定下，将犯罪嫌疑人予以羁押几乎就是零风险，可以不受任何干扰地进行后续刑事诉讼活动。犯罪嫌疑人被逮捕后，其本人或者律师代为申请取保候审的难度都很大，所以，通过剥夺犯罪嫌疑人的自由权来保障刑事诉讼活动的顺利进行就变成了公权力机关的首要选择。只有将逮捕与羁押分离开来，各自设置独立的审批程序，才可以最大限度地保障犯罪嫌疑人的人身权利。法院的中立地位确保了审查程序的合理性和公正性，逮捕后的羁押审查程序不仅是对逮捕行为合法性的事后审查，也是对羁押合法性和必要性的全新审查，这样的双重审查可以有效防止不需要羁押的犯罪嫌疑人审前被无辜剥夺人身自由，防止公权力机关的权力滥用，避免出现错误羁押、非法羁押等问题。

所以在对审前羁押制度整体变革时应当区分逮捕与羁押，实行逮捕前置模式，对逮捕和羁押设置不同的审批程序，使它们各自接受独立的监督和法律控制，从程序设计上杜绝权力的滥用和恣意。在将 “逮捕” 与 “羁押” 予以明确区分之后，后续的问题就是逮捕机关的设置及其权限。在我国以 “司法裁判为中心” 的诉讼格局始终未能构建起来，如今，在公诉案件中，法院几乎从不介入审判前的程序。在审前程序中，法院作为一个 “中立者” 的角色是缺位的。法院既不能对拘留、逮捕发布令状实施事前的司法授权，也无权对警察、检察官所采取的强制措施进行司法审查。“面对我国现实的社会背景和司法环境，盲目的理想化的制度变革只会带来混乱，由于审前羁押制度涉及宪法、司法体制等根本性问题，所以只能采用一种长远目标和制度渐进相结合的完善思路。”^[7]在理论界和实务界的共同努力下，针对审前羁押中的一些问题，目前已经具备了改革完善的条件：“第一，对于公安机关侦查的案件需要采取逮捕措施的，检察机关作为 《宪法》 规定的法律监督机关，可以由其审查批捕，但犯罪嫌疑人对批准逮捕决定不服或者逮捕后超期羁押的，可以向人民法院申诉，人民法院经审查有权作出撤销逮捕的决定。第二，对于检察机关自行侦查的案件需要逮捕的，由人民法院审查批准。”^[8]检察机关自己批捕、自己监督的方式违背了客观公正的制度要求，“不积跬步，无以至千里，” 我们应该作出我国未决羁押制度完善的构想，然后逐步推进未决羁押制度的改革，最后实现羁押制度的全面落实。

2.羁押期限与把办案期限区分的必要性(www.xing528.com)

由于逮捕与羁押的混同，羁押依附于逮捕措施，“羁押期限” 则是依附于 “办案期限”。在司法实践中，侦查阶段的羁押期限就是 《刑事诉讼法》 规定的侦查羁押期限。公诉阶段的羁押期限没有明文规定，一般根据 《刑事诉讼法》 第96条的规定默认为审查起诉的期间，则此阶段的羁押期限一般就是1个月，重大、复杂的案件是一个半月。审判阶段的羁押期限也没有明文规定，根据 《刑事诉讼法》 第96条规定，审判阶段的羁押期限就是审判期限，一审阶段按照一审的审判期限，二审阶段按照二审的审判期限，死刑复核程序没有审判期限的限制，相应的此阶段的羁押期限也是没有期限的。所以，除非出现案件被撤销或者犯罪嫌疑人被取保候审的情况，否则是没有确定期限的漫长羁押。从概念上辨析，羁押期限与办案期限的概念是截然不同的。“羁押期限” 是指为了保障刑事诉讼的顺利进行，国家司法机关对未经法院依法判决的犯罪嫌疑人剥夺其人身自由的时间，是为了避免犯罪嫌疑人妨碍诉讼而设定的。而侦查期限、审查起诉期限和审判期限分别是刑事诉讼法明确规定的各办案机关必须严格遵守的期间，即侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段需要的法定时间。上述办案期限是为了刑事诉讼的有效、及时进行而预设的办案时间。

将羁押期限等同于公检法三机关的办案期限，是一种较为粗糙的立法设计，不仅忽略了羁押期限与办案期限的差异性、也忽略了不同刑事案件的差异性。我国羁押率始终持高不下，其中一个原因就是一些原本不该被羁押的犯罪嫌疑人被羁押至看守所。许多最后被判处缓刑的被告人在看守所被羁押180天以上。包括一些简单轻微的故意伤害、盗窃案件，都没有必要采取羁押措施，但是都被逮捕后羁押至判决生效，尤其是一些外来务工人员犯罪后绝大多数被羁押，侦查机关自然是担心取证的难易程度以及 “脱保” 的风险性。从理论上来说，是否羁押应该与犯罪嫌疑人罪行轻重、人身危险性大小相关，但根据我国的羁押实际，决定羁押与否的关键要看案件证据收集的难易程度以及诉讼风险的考虑，这体现了我国办案机关适用羁押的随意性和犯罪嫌疑人人身权利保障制度的缺失。从我国的羁押实际来分析，我国的羁押期限设置存在两大问题：一是许多案件其实不需要采取羁押措施；二是许多案件不需要长期羁押至判决生效为止。羁押性强制措施属于一种严厉的剥夺犯罪嫌疑人人身自由的审前行为，它涉及的是对犯罪嫌疑人自由权的处分，所以适用程序必须非常严谨，且应属于万不得已才适用的一种强制措施。对于犯罪情节轻微，主观恶性小，可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人应该明确不适用羁押措施，杜绝办案机关因为取证需要恣意羁押犯罪嫌疑人的现象发生。许多案件不需要长期羁押的问题暴露出我国羁押期限“一刀切” 的弊端。

如果仅仅从犯罪嫌疑人干扰诉讼的角度来羁押犯罪嫌疑人，他对刑事诉讼的干扰一般仅仅存在于侦查阶段和审查起诉阶段。但是目前审判阶段是超期羁押最严重的阶段，除了精神病鉴定不计入办案期限的特殊情况外，还存在很多不计入办案期限的规定。由于羁押期限同办案期限相同，羁押期限也要依照规定相应延长。司法实践中，很多法官都建议将羁押期限从办案期限中分离出来，这样既可以消除因为长期羁押导致的被告人家属与法官敌对的状态，也可以避免因为羁押时间超出应该判处刑期的尴尬状态。所以，我国的羁押期限应该单独设置，按照犯罪嫌疑人触犯的罪名、罪行轻重、主观恶性大小以及诉讼风险等因素综合考虑，得出一个羁押期限的量值。对于可以取保候审或者监视居住的，应该采取此类非羁押措施；对于犯罪情节较轻，主观恶性较小，但是不予羁押可能会妨碍诉讼的犯罪嫌疑人，可以设置3个月或者6个月的羁押期限。办案机关应在羁押第3个月或者第6个月对羁押必要性进行审查，超过6个月羁押期限的犯罪嫌疑人应该上报上级机关对羁押必要性进行审查，只有经上级机关审查之后，认为需要继续予以羁押的犯罪嫌疑人的羁押时间才可以被延长。