行政调解的有效性和适用性

(一) 行政调解制度概述

从根本上说，解决社会矛盾纠纷有两种方式: 一种是他律方式，如诉讼、仲裁等; 另一种是自律方式，如和解、调解等。调解又可分为诉内调解和诉外调解。诉外调解有两种: 一是行政调解，指法律赋予调解职能的国家行政机关的调解; 二是民间调解，乡镇、街道、社会组织人民调解委员会的调解。

调解是指第三方公断人对当事人之间产生的纠纷进行调停、斡旋等活动。作为一种解决纠纷的古老方法，调解被世界各国普遍采用。20世纪70年代后，西方国家以调解型第三者纠纷解决模式为基础的ADR (Alternative Dispute Resolution) 机制应运而生，即所谓非诉纠纷解决方式。ADR在西方各国的民事争议、劳动争议、消费者争议、医疗争议和交通事故争议等领域得以广泛使用并取得重大成功，并在西方行政法上广泛适用，逐渐成为西方社会解决行政纠纷的有效方式。[4]

在我国调解也被广泛运用并作为一种制度文化深深地影响着民众的社会价值观。我国的调解制度由人民调解、行政调解和法院调解三种形式构成。[5]但什么是行政调解? 我们认为，行政调解是在行政主体的主持下，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过柔性的方法，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷，进而提供社会关系协调化、社会秩序规范化等公共产品的一种行政行为。[6]

(二) 行政调解的适用范围

一般认为，行政调解的适用对象主要是民事争议，对行政争议不得采用调解的方式解决。这主要理由在于，民事争议的双方当事人可以自由处分权利，而作为行政争议一方当事人的行政主体对其拥有的行政职权与职责不得自由处分，因此调解就失去了前提和基础。

1. 行政调解适用于行政争议的理由

随着公共行政的发展，行政纠纷逐渐复杂化与多样化，解决纠纷的类型也相应地要丰富多样，行政调解不仅适用于解决民事争议，而且在解决行政争议方面也可发挥其功用。基本的理由在于:

其一，多数的行政争议围绕着行政赔偿和行政补偿而产生。城市化建设中的大量的房屋拆迁补偿、国有土地征用补偿、安置补偿等与民众利益紧密相连，权益受损害的相对人可以处分自己的赔偿请求权利，行政主体可以根据相对人的请求，协商赔偿和补偿的方式和数额，适用调解宜于解决当前普遍面临的城市化发展中呈现出的井喷争议现象。对此可资借鉴的就是《行政诉讼法》明确规定“赔偿诉讼可以适用调解”。

其二，多数争议往往与行政裁量行为的合理性有关。行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理根据具体情况进行选择的权力，是对各种事实情节的综合考量，并权衡各种利益关系的基础上进行选择裁量。[7]当前行政裁量已成为现代行政的典型特征，“它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域”。[8]行政裁量赋予行政机关判断选择余地，但严格限制在法律授权的范围之内。行政机关通过裁量获得一定自行活动空间，是其在法定范围和幅度内选择的结果。既然行政主体有选择权，则意味着行政主体与相对人之间有讨价还价的余地和协商解决争议的可能，因此，行政裁量行为而产生的争议适合于行政调解的要求。

其三，越来越多的非强制性行政行为引起的争议可与行政调解相适应。逐渐兴起的服务行政和给付行政使得行政指导、行政契约、行政私法行为等非强制性行政行为逐渐成为行政活动中的主流方式，由其产生的争议由于非强制性行政行为本身就有的民主、协商、合作的性质，具有良好的调解适用的基础。

其四，社会公共组织与其成员之间因行使公权力而发生的各种争议。社会组织对其成员采用的多是非强制性行为或柔性行政手段，对他们之间产生的纠纷通过协调方式解决，纠纷的性质与救济的途径具有相适应性，这也符合“行政救济的途径与被救济行为相适应原则要求，对不同性质的行为设置不同的救济途径、手段和方式”。[9]

因此，对行政调解的界定就是指由行政主体主持的，以国家的法律、法规及政策为依据，以自愿为原则，采用说服、疏导、教育等方法，促进双方当事人平等协商、互谅互让，达成协议，以解决争议的活动。行政调解的概念有广义和狭义之分，广义的行政调解包括一般行政主体主持的调解，行政复议调解、行政仲裁调解、行政信访调解等，而狭义上的行政调解仅指复议、仲裁、信访纠纷救济机制以外的行政调解，即没有启动行政复议、行政仲裁或行政信访机制，出现一定程度和范围摩擦，由行政主体主持作出的行政行为。

2. 行政调解制度的适用范围

在新时期政府危机管理下的社会危机防治行政，转变政府职能，塑造服务型政府，立足于早排查、早发现、早防范，政府负有责任积极介入到事关民众利益的民事纠纷和其他行政纠纷中，加强矛盾排查调处，力求把各类纠纷矛盾消除在萌芽状态。行政调解作为行政司法的一种调解制度，能够有效、及时化解民事纠纷和其他纠纷等矛盾。行政调解的范围可概括为如下几个方面:

(1) 与行政管理有关的民事纠纷。即可以由基层人民政府处理的纠纷，包括婚姻、家庭、赡养、继承、债务、宅基地等。但其中情节复杂、影响较大的民事纠纷应当由人民法院处理。(2) 轻微刑事纠纷。即没有构成刑事犯罪的案件，如轻微伤害、侵占、打架斗殴等。(3) 劳动争议纠纷。即劳动关系双方当事人因劳动问题引起的纠纷，如因劳动报酬、工作休息时间、劳动保险等问题引起的争议。(4) 行政纠纷。包括内部行政纠纷案件、行政合同纠纷案件、行政不作为纠纷案件、因行政补偿、行政赔偿等引起的纠纷案件，行政机关行使自由裁量权产生的有关行政行为合理性的纠纷案件。[10](5) 影响地区社会稳定的其他民事纠纷。行政调解具有便捷性，由行政主体去调解这些纠纷能够及时迅速地化解矛盾，维护社会稳定。

概括来说行政调解是以解决发生在行政管理过程中的争议为主。争议既包括民事争议、经济纠纷、行政争议，还包括轻微刑事案件。作为构建服务型政府的一项举措，作为一种非诉讼解纷机制，政府对行政调解的重视以及提出构建“大调解”机制，充分表达了政府在当下的中国，面对民众解决纠纷的强烈诉求、严峻的社会治理现状、政府改革治理式的迫切需要，重视柔性化的执政理念。(www.xing528.com)

(三) 行政调解制度的积极作用

(1) 有利于当事人息讼，能够实现行政争议的彻底解决，减少诉讼、申诉、缠诉等现象，从根本上有利于节省行政成本和诉讼成本。目前，我国诉讼量增长，判决比例提高的同时，判决的上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的权威和公正性产生信任危机，给司法部门带来极大的压力，而行政调解则可以极大地减少这种现象。

(2) 行政调解为纠纷当事人提供了诉讼制度之外行政救济体制之内又一有益的权利救济渠道，增加了当事人对各种解纷方式进行比较和选择的机会，增加了民众权利救济上的“自由”，同时，也可以降低民众乃至社会的解纷费用。

(3) 行政调解有利于解决判决执行难问题。对于判决行政相对人经常不配合执行的情况多发下，行政调解的达成有利于当事人履行义务，减少诉讼环节，避免了执行难的现象，能从根本上减少行政机关申请法院非诉执行案件的数量。

(4) 行政调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。行政调解能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是行政机关行政管理的理想境界，切合维稳行政的内在价值和理念。

(5) 行政调解有利于把行政争议化解在行政程序中。行政调解日益成为一项行政内制度化的救济机制，程序化的运行逐渐成熟完善[11]。

(6) 当前，影响社会和谐、稳定的主要矛盾、纠纷，如劳资纠纷、征地拆迁纠纷、民办教育纠纷、企业复退转人员待遇问题纠纷等往往具有相关性、复杂性、多样性，单靠人民调解组织很难化解。而行政调解则具有专业性、综合性、高效性、主动性和权威性等特有优势，体现了“和为贵”的传统观念和现代非强制行政的基本理念，在解决纠纷、化解矛盾、维护稳定中有着其他组织难以替代的作用。

行政调解制度是在风险社会下维稳工作的宏观理念和体系下为社会危机防治行政所开出的制度药方，是一种“制度供给”的形式。“制度供求”关系根源于执政者和公民两个层面。执政者对制度供给的制度需求在于实施社会治理的过程中，执政者对具有“协调社会关系、规范社会秩序”等公共产品的行政调解，有着强烈的迫切需要; 公民在纠纷发生后，对功能具有解决纠纷、救济权利、实现利益最大化、成本较低、便捷权威的行政调解也有着强烈期盼。

(四) 行政调解制度的不足

调解是我国司法实践中的一大特色，在建设和谐社会的形势下更是不断受到重视。行政调解为解决争议的重要途径之一，实践中日趋凸显其价值和意义。但行政调解存在如下四个缺陷: 一是行政调解的设定比较随意，缺乏整体性; 二是行政调解的范围过于狭窄; 三是行政调解缺乏基本程序保证; 四是行政调解缺乏法律保障。[12]也有学者从现有行政调解的制度机制、运行机制及自身机制三个层次揭示其不足之处: 行政调解法律适用不统一; 行政调解体系不健全; 行政调解缺少程序规定; 行政调解协议没有明确法律效力; 行政调解缺乏救济机制; 行政调解组织机构不合理; 行政调解人员参差不齐等。[13]总体来看，现有行政调解的主体交叉重叠、不确定、调解程序混乱，可能使行政主体无原则地进行调解或重复调解; 行政调解缺乏法律效力，也并非终局性解纷制度，行政机关对进行行政调解的动力和兴趣不足。行政调解种种弊端，既放纵了行政主体滥用职权的行为，又不利于公民、法人和其他组织合法权益的保护，更不符建立行政调解制度化解纠纷之宗旨。[14]

(五) 行政调解制度的完善

在行政调解中，滥用权力、规避法律、以实力较量代替是非判断、牺牲程序公正以及压制诱导等问题都不可能完全避免，但通过司法审查和其他程序进行救济和制约，可以将错误风险降至最低。

第一，当前提倡从多角度、多方面对纠纷进行行政调解，必须遵守合法和自愿的行政调解原则。并非一切纠纷都可适用行政调解。行政调解一般适用于各类纠纷尚未扩大和升级的阶段，如果情绪对立，矛盾转化，则运用行政调解手段已不能有效解决纠纷。

第二，通过基本法律的立法，规范行政调解主体的设定、行政调解范围的适用、行政调解的程序、法律效力和法律责任等。我国当前出台了有关调解的基本法律是《人民调解法》，但是由于调解的主体不同，行政调解并非在调解中可以简单机械的比照适用。行政调解既然是行政内权利救济的一种制度化的供给，是公民可选择的权利救济途径之一，就应当通过基本法律的形式，对行政调解制度的各个环节进行预设和规制，为行政调解达致责任化、系统化、制度化提供基础保障。

第三，加强行政调解主持人选择制度和培训制度，培养出具有正确的价值理念和专业调解技能素养的权威主持人。行政调解功能的实现，重要的一环在于当事人对行政调解主持人的信任程度，对其思想素质和业务素质的认可和接受，这一切都在行政调解过程中调解主持人与当事人之间的动态交往协商过程中确立下来。因此，加强行政调解主持人的制度化技能和法律道德伦理的培训，必然是树立行政调解的权威，实现行政调解可接受性的重要保障。

只崇尚司法放弃其他纠纷解决方式相当不经济，过分地依赖调解而有可能造成司法的弱小和后退，也是不可取的。因而，在面对风起云涌的“大调解”机制时，我们要清醒地渐进，调解制度的理性化，程序的规范化以及工作方式的不断创新都势在必行，建立合理的多元化纠纷解决机制、保障当事人自由选择解纷方式的权利救济途径无疑是最优的选择。