社会危机防治行政规制研究

“强制不是说理，绝对谈不到说服。它所产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。它所造成的是粗暴地使人们的思想脱离我们希望他们深刻认识的真理。”[20]现代公共行政要求从压制型行政模式向回应型行政模式迈进。压制型行政模式侧重强制行为，以国家和社会的公共利益为唯一权威目标。回应型行政模式认可相对人的行政主体性，以民主、协商实现社会合作为基本目标，侧重非强制性行政行为。回应型行政模式肯定和承认人性、多样性和由此而来的冲突政治场合下，维持一种道德共同体。[21]其基本特征是通过非强制性行政行为，统合多元利益，培养社会自治，汲取社会智识资源，催生行政民主。[22]“从政治哲学的角度考察，行政权力的基础总体上是从强制到同意的变化趋势，这是政治统治中不断减少暴力因而不断文明化的表现。”[23]社会危机防治行政由于立足于了解社情民怨，排查社会危机隐患，调解社会纠纷，化解社会矛盾等，在方式上多采用行政指导、信息咨询、行政救助、行政调解等非强制性行政行为，这意味着公共危机治理更强调开放公共过程，更重视公众参与，更注重协商、沟通、互动，更推崇认同、共识，甚至合一。法律、政策的贯彻执行，只有得到了社会自愿自觉的接受和配合才能真正实现促进社会稳定与发展的作用。因此，在现代社会，非强制性行政行为在现在执法领域中逐渐增加，并逐渐成为占主要地位的行政行为。但这并不意味着公共行政或社会危机防治行政不再需要强制性行政手段，必要的强制对于公域之治，对于危机治理行政而言仍是不可或缺的。现代服务行政对非强制性行政行为的偏爱和肯定，旨在帮助我们诊断行政强制的缺点和弊端，它并不必然表明，非强制性行政行为无条件地优越于强制性行政行为，在某些情况下，我们不得不承认，强制是一种有价值和必需的行政方式，同时，也表明它是别无可行方法下的选择。尽管行政强制经常是立竿见影的，但它只应被保留在较小的、必要的范围内，公法必须顺应公共行政方式多样化与非强制性的发展趋势。[24]“公共行政离不开强制性行政行为，强制性行政行为是公共行政活动得以顺利进行的重要保障，正如强制性是法律的外在保障一样。”[25]传统行政行为中具有威权性的强制性行政行为如行政强制、行政命令、行政处罚、行政征收等，其中一些在社会危机防治行政中仍然是行政主体可以适当采取的行为，但从社会危机防治行政自身追求的公共价值目标来看，传统强制性行政行为的适用却不是充分和完全的，而是在种类上和程度上都有一定的限度。而这个限度就是“利益衡量”的结果，即在维护公共利益的需要和保障公民权利的需要二者之间寻求平衡。

(一) 社会危机防治行政下的强制性行政行为概说

社会危机防治行政的强制性行政行为主要集中体现在行政职权中通过法律的授权本身具有强制性行政职权的职能机构，如公安、国安、国防、交通、海关等部门。这些部门享有的强制性行政职权都通过相应的组织法和单行法授权产生，并非只要是履行社会危机防治行政职能的机构都天然的享有强制性行政职权。除法律的特别授权外，行政机关一般而言不具有强制性行政权。对公民人身权、财产权的克减，从法治行政的要求来看，强制性行政权的享有应当遵循依法行政原则即法律保留原则和法律优先原则，强制性行政权的行使应遵循均衡原则和行政正当程序原则。在政府危机管理中，具有应急职责的行政主体在突发公共事件爆发或紧急状态宣告之后，所采取的强制性行政行为是应急行政的范畴，当行政机关在日常行政下面对危机隐患和社会矛盾时，不善于区分危机防治行政和应急行政，而习惯性滑向使用紧急状态下具有强制性质的应急行政手段，由此导致社会对危机防治行政的往往充满警惕和不信任。因此，划分危机防治行政和突发事件应急行政是理论上和实践中都必要的。而这种区分最突出表现就在于社会危机防治行政中政府的职权范围，尤其是强制性行政行为的范围与限度，这是规则社会可预期性要求下必要理清的内容。

社会危机防治行政来说，由于是出于超前的风险意识而进行的预防工作，并不存在公共危机的现实性，因此，不会赋予行政主体行政紧急强制的权力。但超前的预防并非都不允许适用强制性的行政行为，只是这种强制性行政行为不是行政紧急权力中的内容，而是常规行政中的强制性行政行为。不过从强制性行政行为须接受严格法律授权的角度看，这种行政行为的行使仍然是经法律上授权享有强制性行政行为的行政机关才享有的权力，即职能上本身享有行政强制权，它是日常行政中的内容，如消防机构行使的安全检查、限期整顿等，公安机关行使的强制隔离、强制扣留等，卫生防疫机关行使的强制检疫、强制销毁等。

强制性行政行为是指行政主体基于行政职权作出的强制相对人必须接受、服从的行政行为。[26]强制性行政行为包括行政命令、行政强制、行政征收、行政处罚等，在公共危机治理活动中，政府主体主要采用行政强制的手段。行政强制是在实践中广泛存在的重要强制性行政行为。“行政强制是指行政主体为实现一定的行政目的，依法采取强制措施对相对人的人身或财产予以强行处置的行为。”[27]强制性行政行为与行政强制既有联系又有区别，行政强制是强制性行政行为的一种类型，二者之间是部分和整体的关系。

我国《行政诉讼法》第11条将行政强制措施纳入到了行政诉讼的范围之中，但是行政法理论对各种强制性手段缺乏理论的总结、归纳和抽象概括。行政强制措施作为一个不确定法律概念，其含义和范围存在较大的模糊性。行政强制措施仍是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的具体行政行为。场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，救济渠道和途径也都存在差异。

(二) 现代公共行政下行政强制的必要性

“强制不是说理，绝对谈不到说服。它所产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。它所造成的是粗暴地使人们的思想脱离我们希望他们深刻认识的真理。”[28]现代公共行政要求从压制型行政模式向回应型行政模式迈进。压制型行政模式侧重强制行为，以国家和社会的公共利益为唯一权威目标。回应型行政模式认可相对人的行政主体性，以民主、协商实现社会合作为基本目标，侧重非强制性行政行为。回应型行政模式肯定和承认人性、多样性和由此而来的冲突政治场合下，维持一种道德共同体。[29]其基本特征是通过非强制性行政行为，统合多元利益，培养社会自治，汲取社会智识资源，催生行政民主。[30]“从政治哲学的角度考察，行政权力的基础总体上是从强制到同意的变化趋势，这是政治统治中不断减少暴力因而不断文明化的表现。”[31]公共危机防治行政由于立足于了解社情民怨，排查社会危机隐患，调解社会纠纷，化解社会矛盾等，在方式上多采用行政指导、信息咨询、行政救助、行政调解等非强制性行政行为，这意味着公共危机治理更强调开放公共过程，更重视公众参与，更注重协商、沟通、互动，更推崇认同、共识，甚至合一。法律、政策的贯彻执行，只有得到了社会自愿自觉的接受和配合才能真正实现促进社会稳定与发展的作用。因此，在现代社会，非强制性行政行为在现在执法领域中逐渐增加，并逐渐成为占主要地位的行政行为。但这并不意味着公共行政不再需要强制性行政手段，必要的强制对于公域之治，对于公共危机治理行政而言仍是不可或缺的。现代服务行政对非强制性行政行为的偏爱和肯定，旨在帮助我们诊断行政强制的缺点和弊端，它并不必然表明，非强制性行政行为无条件地优越于强制性行政行为，在某些情况下，我们不得不承认，强制是一种有价值和必需的行政方式，同时，也表明它是别无可行方法下的选择。“公共行政离不开强制性行政行为，强制性行政行为是公共行政活动得以顺利进行的重要保障，正如强制性是法律的外在保障一样。”[32]“无论社会如何强调尊重基本人权，无论法治观念如何普及和深入，都有发动这种强制性权力的必要。应该说，越是尊重基本人权、法制健全和完善的社会，越是有必要发动这种强制权力，以保护大多数国民的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史证明了的、无可辩驳的事实。”[33]尽管行政强制是社会治理中不可或缺的，且经常是立竿见影的，但它只应被保留在较小的、必要的范围内，公法必须顺应公共行政方式多样化与非强制性的发展趋势。[34]传统行政行为中具有威权性的强制性行政行为如行政强制、行政命令、行政处罚、行政征收等，其中一些在公共危机防治行政中仍然是行政主体必须适当采取的行为，但从公共危机防治行政自身追求的公共价值目标来看，传统强制性行政行为的适用却不是充分和完全的，而是在种类上和程度上都有一定的限度。而这个限度就是“利益衡量”的结果，即在维护公共利益的需要和保障公民权利的需要二者之间寻求平衡。

(三) 厘清公共危机防治行政中的行政强制与应急状态下的行政紧急强制的必要性

强制性行政行为是指行政主体基于行政职权作出的强制相对人必须接受、服从的行政行为。[35]在公共危机治理活动中，政府主体常常采用行政强制的手段。行政强制是在实践中广泛存在的重要强制性行政行为。公共危机防治行政的行政强制主要集中体现在行政职权中通过法律的授权本身具有行政强制行政职权的职能机构，如公安、国安、国防、交通、海关等部门。这些部门享有的行政强制权都通过相应的组织法和单行法授权产生，并非只要是履行公共危机防治行政职能的机构都天然的享有行政强制权。除法律的特别授权外，行政机关一般而言不具有行政强制权。对公民人身权、财产权的克减，从法治行政的要求来看，强制性行政权的享有应当遵循依法行政原则即法律保留原则和法律优先原则，强制性行政权的行使应遵循行政均衡原则和行政正当程序原则。

在政府危机管理中，具有应急职责的行政主体在突发公共事件爆发或紧急状态宣告之后，所采取的行政强制属于应急行政下的行政紧急强制。当行政机关在日常行政中面对潜在公共危机和社会矛盾时，不善于区分危机防治行政和应急行政，而习惯性滑向使用紧急状态下具有行政强制性质的应急行政手段，不断威胁和损害公民的基本权利，备受公众诟病，同时，也导致社会对危机防治行政充满恐惧和心理排斥。因此，理论中厘清公共危机防治行政下的行政强制和紧急状态下的行政紧急强制，不仅对于规制和控制常态行政中危机防治行政的权力具有积极意义，而且有利于公众辨别和监督紧急状态下的行政紧急强制，使具有高侵益性的行政强制权得到有效的规制。

(四) 公共危机防治行政中行政强制与应急行政中行政紧急强制的区别

就公共危机防治行政来说，由于是出于超前的风险意识而进行的预防工作，并不存在公共危机的现实性，因此，不会赋予行政主体行政紧急强制的权力。但超前的预防并非都不允许适用行政强制，只是这种行政强制行为不是应急行政下行政紧急权力的内容，而是常规行政中的行政强制行为。不过从行政强制须接受严格法律授权的角度看，这种行政行为的行使仍然是经法律授权享有行政强制权的行政机关才享有的权力，即职能上本身享有行政强制权，它是日常行政中的应有的权力内容，如消防机构行使的安全检查、限期整顿等，公安机关行使的强制隔离、强制扣留等，卫生防疫机关行使的强制检疫、强制销毁等。

公共危机防治行政下的行政强制与行政紧急强制有联系又有本质的区别。公共危机防治行政下的行政强制虽然是政府危机管理活动下的行政行为，但是却是常态下的行政强制，应当适用平常时期的法律规范。若遇到突发个案的紧急事态，则行政即时强制也会出现，表现形态上也是事先不作出行政决定，而直接采取强制力量作用于相对人的身体或财产。采取措施的具体方式上与行政紧急强制并无二致，但在性质上公共危机防治行政下紧急事态的即时强制应当属于常态行政下的行政即时强制。

行政紧急强制是指在有权主体依法宣布进入紧急状态后，特定行政主体针对紧急状态，为了实现行政目的，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产和自由进行强制性限制的一种即时强制。[36]这种行政紧急强制适用于紧急状态下的应急行政，进入这个阶段后，规范常态行政的法律规范适用即告中止，行政权力在特别法的授权下，具有极大扩张的可能性。因为行政紧急强制权行政行使具有一定的集中性、独裁性和超宪性，行政强制范围和强度都随即增大，对公民权利的限制和损害扩大，对公民基本人权的形成重大威胁。因此，只有在法定条件下，符合法定的程序国家才能宣布进入紧急状态，行政紧急权才正式启动。

行政即时强制是指为应对紧急事态和维护正常管理秩序，不顾及施加该手段的对象是否情愿，也不要求行政主体事先作出行政处理决定，更不以相对人明确负有相应义务为必要条件，而由行政主体基于其单方面意志，直接地、突然地、不加告诫地对特定相对人实施强行限制，并在必要时，以破坏性力量排除其抵抗，使行政相对人的意志受到强行抑制，与该强行限制手段相左的行为选择自由丧失。[37]

行政紧急强制属于即时强制的一种，即时强制既可适用于正常状态，也可以适用于紧急状态，在常态行政下，称为一般即时强制，在紧急状态下，当前学术界称为行政紧急强制。二者的主要区别在于: 第一，二者适用的前提状态不同。行政紧急强制适用的前提条件是紧急状态，紧急状态是法律状态，构成宪法上规定的紧急状态情形，需要法律明文规定。紧急状态是“一种特别的，迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。一般即时强制适用的前提是常态行政中的紧急情形，其在涉及的范围和严重性上，都远远小于紧急状态。一般即时强制都是为了应付紧急事态或排除紧急危害而实施的。虽然一般即时强制不是“常规”状态下的权力，与常规状态下行政权力相比有其特殊性，但它也不属于紧急状态法意义上的紧急权[38]，总体上仍属于一般行政权力。第二，行政紧急强制的实施主体一般是较高层行政机关，如国务院、省市级政府等，而一般即时强制实施主体是一般行政机关及其职能部门。如公安、海关、卫生检疫等职能部门。第三，行政紧急强制的权力与一般行政强制相比强度更大一些。在紧急状态下，行政机关的权力相比常态行政下享有更大的权力。如限制公民的基本权利，禁止游行、集会，或对特定区域管制，禁止或限制较大范围内的人们自由行动。而在紧急情形下，一般即使强制只能对公民人身自由、财产权利进行有限度的限制，如强制管束醉酒人直至酒醒、制止正在发生的违法行为等。

(五) 明晰行政强制的内涵与外延

当前，已有的研究将行政强制整体分为行政强制措施与行政强制执行的两大类。这种划分是以是否存在一个先行行政决定或相对人是否存在先行可履行的法定义务为标准的。前者是特定行政主体，处于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为; 后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，而对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。[39][40][41]

行政强制是行政强制措施和行政强制执行的合称，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置，或在当事人拒不履行业已生效的具体行政行为的条件下，国家行政机关或人民法院依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的强制性行为。[42]行政强制执行是在相对人拒不履行具体行政行为确定的义务时，依法采用一定的手段或措施，强制其履行义务或达到与履行义务同一状态的一种行为或制度。它是行政权力实现的保障制度。这种划分对《行政强制法》的立法具有理论指导意义，我国2011年新出台的《行政强制法》，就是在这种理论指导下构建出台的，其第2条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。

这种选择不仅因其有一定理论上的支撑，而且更重要的是为了保持我国现有行政法规范体系的内在统一和相互配合。我国《行政诉讼法》第11条第2项，将行政强制措施列为可诉的具体行政行为，而不是作为具体行政行为的一种方法对待，而且，这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条规定的行政强制执行相区别，两种行为在《行政诉讼法》中，泾渭分明。为了与《行政诉讼法》的内容相协调，《行政强制法》立法上将行政强制划分为行政强制措施和行政强制执行，无疑顾全了行政法内在体系的协调。

当前，学界对行政强制措施在分类上存在一定认识上的偏差，有学者将行政强制措施划分为一般行政强制措施和紧急强制措施，并认为“行政强制法应为一般强制措施设计一般的程序要求，如事先作出决定、告诫、证件手续等，但紧急强制措施由于基于情况的万分火急为条件，故可不受上述程序要求的约束”。[43]并将行政强制概念的逻辑结构表现为如下:

这种认识将行政即时强制与行政紧急强制相等同，客观上也是造成行政紧急权力在常态下无限扩大，威胁到社会主体的财产权和人身权等宪法基本权利的主要原因。《行政强制法》所调整的是常态行政下的行政强制，对于紧急状态下的行政紧急强制，则属于《紧急状态法》、《戒严法》、《突发事件应对法》等法律来规范，虽然从实践中行政紧急强制与行政强制的实施手段或采用的措施不无二致，但是从立法规范上来说，《行政强制法》是排除行政紧急强制这类行政强制的。《行政强制法》第3条规定，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。这在立法上就明确了《行政强制法》不适用于紧急状态的应急行政。

行政紧急强制在性质上虽然也属于一种即时强制，但行政紧急强制的概念是与紧急状态相联系的，紧急状态是指危及一个国家正常的宪法秩序，对人民的生命和财产安全构成严重威胁的正在发生的或迫在眉睫的危险事态。[44]行政紧急强制实施的前提是出现了法律上的紧急状态，即行政紧急强制是指在有权主体依法宣布进入紧急状态后，特定行政主体针对紧急状态，为了实现行政目的，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产和自由进行强制性限制的一种即时强制。[45]对行政紧急强制的理解，有学者认为“也可以称之为应急机制下的行政强制”。[46]

从以上分析，笔者认为行政强制概念从适用的不同状态角度应当划分为常态行政强制和行政紧急强制，而常态行政下行政强制的逻辑结构应该为下表所示:

这种行政强制概念和外延的逻辑主要针对民主宪政下和平时期的行政强制而做出，采取这种概念逻辑，就是将国家紧急状态和常态下的紧急事态区分开来，国家紧急状态下的行政强制，虽然外在的表现形态上仍大量表现为行政机关的强制措施，但在实质上已经不是常态民主法治下的行政权，而是紧急状态下的宪政集权专制的表现，对权力的规范和正当性的评价已不再是常态下的法律和相关原则，而是宪法规定下的紧急状态下的法律规定，如《宪法》、《戒严法》、《突发事件应对法》中有关对各种国家机关紧急权力授权的规定。

将行政紧急强制排除在常态行政的强制之外，既符合宪政理论下的紧急状态理论，又对于行政紧急强制在外在形式上相似的行政即时强制做到了应有的常态行政下的规制，保全了常态与非常态下的宪政民主体制，给民众了一个把握和衡量国家和政府权力正当的标准。公共危机防治行政下的行政强制，必然是属于《行政强制法》规范下的权力，即一般性行政强制措施、行政即时强制措施和行政强制执行。这几类强制行为在新出台的《行政强制法》中，从权力设定、正当程序和法律责任的逻辑环节中都得到了法制化的规制。

(六) 《行政强制法》对公共危机防治行政下行政强制的法律规制

英国思想家罗素在他的名著《权力论》中曾指出，“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想象”。[47]因此，依法治国重在治权，当然，在制约国家权力的过程中，必须注意制约的限度，否则，国家权力的积极作用也有可能被扼杀。由于具体行政强制的实施，常常会触及社会主体的人身权、财产权等宪法上的基本权利，并关系到行政管理秩序的形成和维持，因此对其进行规制，须体现合法性和合理性，才符合社会对正义的需求。(www.xing528.com)

1. 《行政强制法》对不同行政强制措施的规范

公共危机防治行政中的行政强制，最核心需要判别和规制的应当是行政即时强制。行政紧急强制与危机防治行政中的行政即时强制在运行方式上有相似或相同之处，即都是紧急情况下为实现行政目的直接作出基础决定并立即强制执行。不同之处在于行政紧急强制是法律规定的紧急状态下的行为，适用非常态下的《紧急状态法》、《戒严法》、《突发事件应对法》等。而危机防治行政中的行政即时强制是紧急事态下的行为，适用常态下的《行政强制法》和其他常态下的单行法。新出台的《行政强制法》基本上划分了三种行政强制措施的法律适用，并将紧急状态下应急行政的行政紧急强制排除在外。

《行政强制法》第三章行政强制措施的实施程序的第一节一般规定适用于一般性行政强制措施。一般性的行政强制措施应当符合正当法律程序，如事前报告与批准、表明身份、通知当事人到场、告知理由、依据、权利、听取申辩等程序。一般性的行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关作出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的作出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施的目的，是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效作出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，不受时间紧迫的束缚，行为上有充足的条件履行正当程序对行政强制的运行要求。《行政强制法》意欲规范的行政强制措施也主要针对这一类。[48]

行政即时强制措施，是行政主体在紧急事态的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险、来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动。由于行政即时强制是在紧急事态下实施的，其过程相对短暂，其程序也比较简单。《行政强制法》第19条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。因此，对行政即时强制规定在紧急事态出现时，行政强制应当在作出后规定的时间内履行事后报告和补办手续的程序。

行政紧急强制措施由于是为应对各类突发事件，它是在宣布为紧急状态后，以形势紧迫性为要件，故不必要受上述程序的约束。这就是区分一般强制措施与行政即时强制和行政紧急强制措施的意义。《行政强制法》第3条规定，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。这条规定就是将处于紧急状态下的行政紧急强制排除在《行政强制法》的规范之外。

《行政强制法》中虽然对一般行政强制措施、行政即时强制和行政紧急强制做到了基本的区别对待，但是该法主要是以一般行政强制措施和行政强制执行作为规范的核心，程序规范则突出了这两种行为的法律规制。行政紧急强制由于是紧急状态下的行政活动，不属于常态下《行政强制法》的规制范围，由特别法另行规定。从尊重和保护人权的角度讲，行政即时强制是不受欢迎的行政作用。鉴于行政即时强制的断然性，较高的裁量性和对基本人权的严重威胁性，有必要对行政即时强制的发动条件进行理论限制和审查，要求行政即时强制的实施必须符合一定的条件。

行政即时强制是为了实现特定的秩序或必要的状态，为了预防、制止或控制危害社会情况的发生，或者为了后续具体行政行为的顺利实施，而对相对人实施的断然行动。行政即时强制的即时性、断然性和强行性，是应对紧急事态、消除紧急危险，排除或防止当前紧急危害的所必需的，它对于公共危机防治行政来说具有极其重要的意义。因此，行政即时强制成为危机防治行政中备受青睐的行为之一。行政即时强制的高裁量性，虽有利于及时有效地处理紧急事态和消除紧急危险，但却对人权保障构成严重威胁，也成为侵害性行政行为中危害最大的行为之一。

我国新出台的《行政强制法》对行政即时强制的规范只有一条即第19条，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。可以说，从立法规范上对这种常态下非“常规”的行政强制行为，进行了程序性的规定，体现出民主法治的明显进步。但从现有的立法内容来看，“与行政即时强制自身的特点和使命相适应，有关行政即时强制的条件大多只能是原则性的，特别是事实条件。但必须明确，无论行政即时强制的条件有多大的伸缩性，也无论行政机关在实施行政即时强制时对条件的把握有多么大的裁量性，行政即时强制都必须有条件，是不容置疑的”。[49]

2. 社会危机防治行政下行政即时强制的成立要件探讨及立法的完善

行政即时强制的成立条件，是对这种高侵益性、高裁量性的行政权力必要规范。但当前立法没有明确的规定，成为对行政即时强制规制的一大缺失，从其内涵和特殊性上着手和分析，笔者认为行政即时强制至少应当包括以下两个方面:

第一，事实条件。所谓事实条件，是指可以或不得不采用行政即时强制的事实状态。行政即时强制的事实状态是事态紧急，立法上对事实条件直接阐述并不多见，只宜作出原则性、概括性的规定，“事态紧急，不采取断然措施不足以消除紧急危险和紧急危害”，这样的原则性事实条件的概括，不仅有效说明问题，而且为实施行政即时强制留下必要的权衡和裁量空间。紧急事态是在大范围属于正常状态下的个别非正常并且是紧急的事态，与紧急状态相比，它仍属于正常状态。紧急事态无论在范围和严重性上都远远轻于紧急状态。

第二，法律条件。所谓法律条件是在事实条件具备的情况下，法律对实施行政即时强制的主体、职权、程序和限度等的强制性要求，包括法律的实体条件和程序条件。实体条件上要求“行政机关获得行政即时强制的授权，仍应为行政机关依其法定职权作成行政处分。行政机关并不因之而获得原所未有之权限”。[50]行政即时强制由法律规定的拥有行政即时强制权的行政机关作出。《行政强制法》作为基本法律在职权的授予上，没有特殊的授权，如需要特别授权应以各单行法专门规定。在程序条件上，行政即时强制的特殊性在于无须依一般程序，但是并非是没有程序。《行政强制法》首次采取事后追认的方式，对行政即时强制进行程序上的规范，即通过有效时间内的补充报批程序实现对行政即时强制的监督和控制，否认没有遵循正当程序的行政即时强制的合法性。

在法律条件中，还必须满足必要性条件。“须为必要之处置”即行政机关采取行政即时强制为最后的选择。“行政机关采取之即时强制方法外，若别有其他手段，可以达成相同之目的时，则原来之即时强制方法即非必要。”[51]该条件是行政法禁止过度原则下必要性原则的要求，也称不可替代性原则或最温和方式原则。这个原则对行政即时强制适用的正当性具有衡量的价值。行政即时强制的实施既要在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，又要在限制私人利益的手段之间进行权衡，目的是能选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也对相对人限制或损害最小的手段。很明显，行政即时强制的必要性，作为有权行政机关对“紧急事态”的预判，具有很大的裁量余地。一方面是由紧急事态本身的严重性所决定，另一方面也受紧急事态可能造成不可挽回的损害影响。从防止和限制权力滥用的角度考虑，行政即时强制侵害权益的危险性较大，但出于对秩序的追求和更大权益的保护，行政即时强制作为一种防范性、排障性手段和措施仍然是不可缺少的。作为行政即时强制法律条件的“必要性”条件，其价值应该是作为理性化实施的提示性和警戒性要求。

此外，还需要强调的是，行政即时强制实施后，行政主体应检视实施行政即时强制的过程、力度和对相对人的损害程度，对于违法或不当的行政即时强制造成的损害，应主动及时给予赔偿或补偿。检视程序也应作为行政即时强制立法中强制性程序加以规定，完善对常态下行政即时强制的监督和控制，补足现有《行政强制法》规范的不足。

(七) 社会危机防治行政下的行政强制措施的分类及具体形态

第一章我们界定，社会危机防治行政是政府危机管理下与应急行政相衔接和相并列的行政阶段。在应急行政下行政紧急强制属于法律上宣布为紧急状态下的国家权力行使类型。而社会危机防治行政则属于紧急事态下即常态下的公共行政的内容。

1. 社会危机防治行政中的行政强制措施应当包括常态下一般性行政强制和行政即时强制。

在类型上，一般性行政强制措施一般包括行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保全措施。对于一般行政强制措施应采用统一立法模式，即在行政强制中对一般行政强制措施作出统一规定，因为一般行政强制措施适用于平时的一般情形，目的或者是为了查明情况，或者是为了预防或制止危害行为和结果，或者是为了保障行政的顺利进行。我国新出台的《行政强制法》第三章第一节，对一般性的行政强制措施的正当程序作了统一的规范化的设计和规定。它与行政即时强制措施不同，在采用这类强制措施之前，不存在作为即时强制事实条件的“紧急事态”，它是在“不紧急”或正常情况下根据需要而采用的行政强制措施。

一般性行政强制措施从行政行为的对象上来划分，可分为对人身的行政强制措施、对物的行政强制措施、其他强制措施。具体形式和手段主要有强制检查、查封扣押冻结财产、强制留置与盘问、强制传唤与讯问、强制约束、强行带离现场、强制戒毒、强制隔离、强制治疗、收容教育、强制遣送、行政管制、限期整顿、取缔等。行政机关针对特定相对人所采用的强制性手段，在行政法意义上来讲行政强制措施是一种具体行政行为。这些行政强制措施从组织法的规定来看，分属于不同职能的行政机关，由特定的职能部门在常规行政中视具体情况并遵循相应的法律原则和法律程序行使[52]。职能部门在非“紧急状态”下所行使的行政强制不属于应急行政，应属于常规行政下的维稳行政，可以说对于职能部门来说，日常行政的有序、规范和高效的行使自身就是减少社会矛盾、及时化解社会纠纷、消除社会自身运行中积聚的社会不满情绪、预防社会危机生成和演化的最基础政府工作环节。因此，社会危机防治行政首先在于政府公正廉洁执法。职能部门的基础工作无可挑剔，既解决了社会问题，也避免了自身的官僚腐败，民怨积聚也就无处谈起。政府各个职能部门，尤其拥有行政强制权的职能部门在常规行政中的危机防治行政，慎用强制，规范使用强制，就为社会危机防治行政的基础性工作奠定了良好的基础。“法律存在的真正的基本的必备条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制。法律有牙齿，必要时会咬人，虽则并不时时使用。”[53]我们会看到，在强制力之外，法律和执法公正性的感召力，人们的心理惯性、社会压力、道德义务及法律信仰等非强制性因素，同强制力一道，对法律的实现产生综合性效应[54]。确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更能为重要。任何仅仅依靠强制力维系的法律制度必然是不成功的，甚至是失败的。

行政即时强制是为应对紧急事态，或为排除个别紧急危害而设置和实施。行政即时强制措施与一般性的行政强制措施行政权力相比有其特殊性，同时，也不属于紧急状态法意义上的紧急权[55]。行政即时强制总体属性上仍属于一般行政权力，实施即时强制的行为属于具体行政行为。[56]

行政即时强制行为对特定相对人权益产生直接的、强制性的影响。就目前公认的及时强制的形式有强制戒毒、强制隔离、强制治疗、盘问、检查、留置、强制遣送、强制扣留和人身管束及对财产的查封、扣押、冻结和限制使用等。从动态角度看，行政即时强制是一个过程，从静态角度看，行政即时强制属于一种行政强制措施，我国《行政诉讼法》第11条所规定受案范围的行政强制措施包括这类行政即时强制。

常规行政中的强制性行政行为，对公民权利潜在危害最大的就是行政强制措施。行政强制措施的基础是行政强制措施权，《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会制定法律。这一规定表明，涉及限制人身自由的行政强制措施，只能由法律设定，但涉及限制财产权的行政强制措施并不一定要由法律设定。另外，最高人民法院的司法解释表明: 行政规章不能设定行政强制措施。[57]

中国现行法律中涉及的行政强制措施，无论是限制人身自由权，还是限制财产权，均由相应的有行政强制权的行政主体实施。据统计，法律规定的行政强制措施，涉及的执法主体有县级以上人民政府和公安、安全、海关、环保、林业、审计、卫生、动植物检疫机关和戒严机关等; 行政法规规定的行政强制措施，涉及的执法主体主要有工商、技术监督、城建、土地、规划、教育、民政、边防、港务监督、渔政、水产管理以及商品流通部门。[58]

行政即时强制行为与一般强制行为是理论上需要划分的一对范畴，但从手段上很难区分，因为许多即时强制的手段同时也可成为一般强制的手段，反之亦然。强制预防与强制制止，是从手段的目的性而言的，它们之间也有交叉性，如许多制止行为，既是为了消除业已发生的危害社会事件的存在，同时，也是为了消除尔后更重大的危害性的发生。行政即时强制包括立即疏散、强制人身约束、立即拘留、强行带离、强行驱散、责令立即停止或纠正、使用武器或警械等。

2. 社会危机防治行政下行政强制措施的类型

行政强制措施是在行政强制行为中采取的具体行政行为，一般行政强制和行政即时强制采取的行政强制措施的方式是一致的。行政强制措施的方法形式多样，根据强制的对象，可以分为涉及人及人身自由的行政强制方法，涉及物品的行政强制方法与涉及房屋进入的行政强制方法。[59]对物的行政强制措施是行政主体对财物进行处置的强制方法的类别概括。它本质上是对财物所有权的四项权能，占有、使用、收益和处分的各种限制。对财物的强制措施有强制检查、强制检疫、强制保全、行政管制、限期整改、取缔等。

(1) 行政强制检查是指行政主体为了实现行政目的，依据其职权，对一定范围内的行政相对人本身、相对人的行为与相对人有关的财物等进行强制检查、了解等收集信息的活动。[60]行政强制检查的特点有具体性、单方性、依职权性、非处分性、强制性和可救济性。根据强制检查的对象不同，可分为对人的检查、对物的检查和对场所的检查。这种分类的意义在于防治行政强制检查权对人权的非法侵害，根据检查对象的不同，法律对强制检查权的行使设置了不同的程序要求。我国行政强制检查主要包括公安行政强制检查(包括治安、交通、消防、戒毒、狱政等)、工商行政强制检查、海关行政强制检查、环境保护行政强制检查、审计行政强制检查、水利水电行政强制检查、卫生防疫行政强制检查、边防行政强制检查、证券监督行政强制检查、国防计量行政强制检查、国家安全行政强制检查等。

(2) 行政强制管制是指依法具有行政强制管制权的行政主体对法律法规所规定的管制对象，限制其权利，命令其进行一定的行为与不作为的一种限制强制措施。行政强制管制制度是一系列具体管制制度的总称，包括交通管制制度、现场管制制度、防火管制制度、特种物品管制制度和其他管制制度。[61]行政强制管制制度适用领域广泛，在我国目前尚未有统一的行政强制管制法规，各种管制制度散见于各法律法规规章等规范性文件之中，其中，属于法律位阶的是《防震减灾法》、《戒严法》、《消防法》、《防洪法》、《人民警察法》、《枪支管理法》等。