社会危机防治行政法规分析

(一) 法的概念的扩张

公共治理的兴起要求我们反思和修正传统对“法”概念的理解和界定，扩大法的范围，并推动公法规范体系向“软硬兼施”的方向发展。中国法学长期以来对定义“法”的概念时，深受实证主义法学思想和前苏联法理学的影响，认为“法律是主权者的命令”，“法由国家制定或认可、体现掌握国家政权的阶级意志、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和”。正在兴起的公共治理对这一传统概念提出了挑战。公域之治的多元化公共关系，规范依据的多元化，治理主体的多元化，治理方式的多元化，都对传统“法”的定义提出了挑战。其一，立法主体应当是多元的，法未必总是由国家立法机关制定或认可，也可以是社会自治组织创制的自治章程和规范。其二，法的本质扩张。在公共治理中，法律既有可能是“国家意志”的体现，也有可能是特定共同体的意志，因此法的本质应当是体现包括国家意志在内的社会“公共意志”。其三，“法”的政治色彩应趋于淡化。对于公共治理而言，法所调整的未必就是阶级关系，随着利益群体的多元化和社会结构的阶层化，立法经常成为对特定利益群体或阶层的正当利益诉求的一种回应，在现行立法中，我们看到的常常都不是阶级性问题。其四，应当重新界定法的内涵。公共行为的法治化要以公共组织的制度化为前提，这就意味着法不仅仅是一种“行为规范”，同时，也应当是“组织规范”。且行政规范未必总是以命令—服从的强制性模式规定，非强制性的同样具有重要的一席之地。其五，法的实现方式多样化，虽然国家强制对于法的实施不可或缺，但公共治理模式要求法的实现方式向多样性上发展，既依靠国家强制力，又要发挥社会组织自治力。既可用强制手段，也可用协商、契约手段。命令性和强制性不是法的全部特征。正因为如此，与公共治理相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。

(二) 社会危机防治行政中规范性非法律文件及其审查

社会危机防治行政由于与应急行政存在一定不同的内在属性，除了政府危机管理法律中以各种制定法的形式出现的法律规范外，还大量存在着以政党和政府为决策权主体而发布的各级各类以维稳为目标的政策性和指导性的决定、决议。从法理学角度来看，法律渊源形式可以分为正式渊源形式和非正式渊源形式，“所谓正式渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现”。[5]在通常情况下，法的正式渊源指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源，如立法机关或立法主体的立法活动，行政机关的决策和行政举措，司法机关的司法判例和法律解释，执政党的政策，国家或国际组织之间的缔约活动等，当代中国正式的法的渊源包括: 立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关组织的政策、国际法。[6]这表明在我国法律、法规、规章中，有大量的规则就是由国家机关的行政命令、行政措施、重要文告等内容中提升出来的。国家和有关社会组织的政策 (尤其是执政党的政策)，在当今时代也是具有普适性的法的渊源，由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，法律，法规、规章在相当大的程度上是政策的提升或法定化。社会危机防治行政中的规范性文件，包括宪法、法律、法规、规章等成文法规范，也包括政治惯例、政党政策、公共政策、行政决定等非法律性的规范性文件，后者虽然不具有制定法的外在形式，但是从法理的划分视角来看，仍然属于正式的法的渊源，具有法的权威和正当性的实质。或许在司法审查和适用的过程中，后者直接引用的效力受到限制，不具有直接的法律约束力，但却可能具有间接影响和现实约束力。

从法理学上来说，按照是否属于法的范畴，可以将我国现阶段的规范性文件分为两类: 一是属于法的范畴的规范性文件，即我们国家基本的法律位阶体系自上而下的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、军事法规、部门规章、地方政府规章、军事规章等;二是不属于法的范畴的规范性文件，即规范性非法律文件，[7]它是由不具有立法权的国家机关、政党、社会团体等所制定的规范性文件。在我国规范性非法律文件的基本特征是: 第一，制定主体是不具有立法权的国家机关和行政机关。具体而言，主要有中共中央各个直属机构，各地方省市党委及其工作机构等党权组织; 较大市以下的部分省辖市、所有的县区乡 (不包括自治县) 的人民代表大会、政府等政权组织; 中央和地方的政协组织; 人民团体和群众性组织，如中华总工会、中国红十字会等，这些组织发布的规范性文件。第二，这些规范性非法律文件不具有强制性的法律效力，但是，其中的一些内容，尤其是执政党的决定，能有效影响甚至决定国家政策的形成及其作用的发挥。第三，这些文件具有完整的制定、修改和废止的规范形式，如接受备案审查，不适当的甚至可以被撤销。2006年8月27日，全国人大常委会出台了《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，该法适用于从全国到地方县级以上的人大常委会实施监督权力的范围和程序。根据该法，成文法范畴内的“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理”(第28条)。非成文法规范应当纳入到人大常委监督的范围之内，如该法规定: 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销: 超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的; 同法律、法规规定相抵触的; 有其他不适当的情形，应当予以撤销的。

2007年9月25日，湖北省十届人民代表大会常务委员会通过了《湖北省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法 (草案)》，根据该办法，对于规范性非法律文件认为不规范的，可以建议人大常委会审查并可撤销。接受审查的规范性文件包括各级人大代表大会及其常委会作出的决议、决定; 省人民政府和武汉市人民政府制定的规章; 各级人民政府发布的决定、命令、规定、办法、细则、通知等。这些《监督法》及监督法的实施办法无疑是对规范性非法律文件的有益有力的监督，是法治理念下“有权力必有监督，有权利必有救济”的贯彻和实践。

社会危机防治行政的规范性文件层面来说，因为内容多涉及对维稳理念下行政工作的宏观指导，确立维稳的指导思想、工作目标、确认原则、规定方针、路线和配套措施等，从中央到各级党委、政府都发布各级各类的指导和贯彻的文件。政府作出的规范性非法律文件，当然属于《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的范围之内，该法第5条规定，各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进依法行政、公正司法。但是对于党委制定和发布的规范性非法律文件，却没有包含在监督的范畴之中，这种权力监督体制下，将党委系统下国家机关的抽象行为活动留在了法治化规范治理之外的真空范围，在当前法治国家建设的大潮下，留下这一真空尽管有中国社会治理权力架构的传统惯例因素，但是法治的进程却不容得这个重要的公权领域“置之度外”。

从法的本质和内涵的扩张来看，政党的规范性文件属于法的范畴，在类型上属于软法。虽然软法不具有成文法的刚性特征，但是软法同样会对社会主体的权益造成一定的影响甚至侵害，具有公权力属性的软法，同样应当置于监督之下。对于具有政党属性的规范性非法律文件的监督可以从两种途径上来尝试审查: 一是当前在党内民主不断推进的前提下，这种规范性文件在党内民主原则下也纳入到审查机制，如可由中共中央政研室内设立规范备案审查机构，通过一定的程序进行审查; 二是政党的规范性文件是对政府活动的指导和部署，当国务院和各级人民政府依据政党的规范性文件作出的规范性文件时，属于监督法中人大常委会监督的对象和范围，依据监督法的规范和程序进行审查和监督。人大常委会依照法治精神和原则对其依据的审查，即时对政党的规范性文件的审查。人大常委会以对国务院和各级地方政府的规范性文件审查的方式，来间接实现对政党的规范性文件的监督。(www.xing528.com)

[1] 肖承锋 . 国际制度的有效性: 一种法规范的视角 .http: //www.siis.org.cn/gjwtlt/2004/04winter/siaochenfeng.htm，2010-10-05.

[2] 罗豪才，等. 软法与公共治理. 北京: 北京大学出版社，2006: 6.

[3] 罗豪才，等. 软法与公共治理. 北京: 北京大学出版社，2006: 6-7.

[4] Yoichiro Usui，The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance:An Interface between Law and Politics ，http: //www.ne.jp/asahi/usui/yoichiro/Presentation_ list.html，2010-10-14.

[5] ［美］博登海默. 法理学: 法律哲学与法律方法. 邓正来，译. 北京: 中国政法大学出版社，1999: 414-415.

[6] 张文显. 法理学 (第2版) . 北京: 高等教育出版社，2004，5: 69-70.

[7] 规范性非法律文件，当前这类文件的名称学术界也没有统一具体名称，在实践中对应着我们熟悉的俗称“红头文件”，它是政党、国家机关、行政体系内部适应各种管理工作的需要而制定发布并要求自上而下一体遵循的规范性文件，一般而言对外不具有强制的法律效力，不能成为归结法律责任的推理前提。在法理学中大多称为“其他规范性文件”，在行政法学中多称为“行政规范”。