社会危机防治行政法律规制研究：行政均衡原则及其应用

均衡原则是适应控制自由裁量权的需要而出现的，它是法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物，是法治国思想进一步深化的表现。第二次世界大战之后，随着社会对公共服务需求的不断增长，国家加强了对社会的干预，行政事项迅速增多，行政自由裁量权出现日益扩大、难以监督的趋势。在此情况下，法国总结出均衡原则作为控制行政自由裁量权的一项可操作性的原则。该原则的本质是防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。现代行政法律关系趋向多元化，行政必然也体现多元化的利益和利益关系。行政法除了调整行政关系中的最基本利益关系之外，还可能涉及多重利益关系，即“可能因行政权的行使而在不同的行政相对人间发生个人利益与个人利益的关系”。[12]任何权利主体的正当利益，无论是个人利益、团体利益，还是公共利益，都必须受到社会的尊重和法律的保护。但是利益关系往往表现为冲突与矛盾，因此，需要权衡各种利益作出最佳的选择。从这个角度来说，行政均衡原则就是为这种利益权衡和选择判断提供一种具体的标准。它要求行政主体在对各种利益衡量时，应综合考量各种利益因素，充分协调各种利益关系，使之有机地统一起来，在最大的可能范围内保护各种合法利益。因为“利益衡量的结果应当促进各种利益尽可能的最大化”。[13]行政均衡原则作为一个实体性正义实现的原则，是基于价值判断基础上形成的概括，对具体行政行为的指导和操作则具体化为更具有操作性和定量性质的原则，即平等对待原则、比例原则、信赖保护原则。

(一) 平等对待原则

平等原则是宪法位阶的法律原则，可拘束行政、立法和立法。平等对待原则是平等原则在行政法中具体化的体现，是行政主体针对多个相对人实施行政裁量行政时应遵循的规则，具体表现为禁止恣意原则和行政自我拘束原则。禁止恣意原则是由“平等对待原则”推导出的具体准则，要求行政主体的行政行为必须有合理的、充分的实质理由。“任何法律秩序均蕴涵着区分，也就是含有不平等，如果将平等原则理解为对于所有事物应当做相同的处理，那么，在必须作区分的法律秩序里，平等原则将丧失其意义。平等原则本身不能创设正义，但是，平等原则可以阻止正义的反面——恣意。因此，应当将平等原则理解为恣意禁止。”[14]对“平等”这个高度不确定的法律概念，如果从正面评价往往众说纷纭，无法达成统一标准，那么从反向论证的角度来衡量，禁止恣意就形成了对平等原则的相对统一的共识。这个统一的达成不能不说是因为禁止恣意原则是平等原则的最低标准，因此才能满足行政和司法的实用主义要求。

禁止恣意原则在负担性和授意性的行政活动中，都具有适用和指导意义。社会危机防治行政中，由于多采用行政指导、行政检查、行政调解等非强制性的行政行为，负担性的行政活动相对较少，在特定预防行政中的紧急案件下，禁止恣意原则对强制性的行政行为具有客观现实的评价意义，如公共场所可疑物品的检查和扣押，对人身的强制，是否具有主观恣意的因素? 均是以事务本质作为衡量的标准。禁止恣意原则是衡量和审查危机防治行政行为的合法性和正当性的基本原则。在社会危机防治行政中，大量常见的授益性行政行为是否也应当接受禁止恣意的指导和审查? 以行政调解为例，在实践中，行政调解被认为是模糊纠纷的核心，放弃争执的是非对立，调和双方利益的重大分歧，选择相互妥协和谅解的方式解决利害关系。而且只要能达成调解协议，至于采取何种方式，具体的程序或形式是否规范，不被重视。这种观点表现出严重违反禁止恣意原则，实践误读和扭曲了行政调解制度，这不仅不利于行政调解的制度化权威的树立，而且弱化了行政调解的制度运行效力，使制度上具有良好初衷的行政调解的解纷息争功能受到制约，制度投入成本高居不下，但难收纠纷解决的实效。强制性行政行为需要接受禁止恣意原则规制，非强制性行政行为同样也会对相对人权利义务造成影响，即使授益性行政行为必须以相对人的同意才能产生法律效力，但禁止恣意原则无疑是对授意性行政行为的正当性也具有适用的必要价值。

平等对待原则另一个衍生出来的原则是行政自我拘束原则，又称“行政自律原则”，系指行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，则应受行政惯例或行政先例的拘束，对与相同或同一性质的事件作出相同的处理。[15]但是“行政自我拘束”虽然是行政机关受到自己所定规则或先前意志的约束，是一种“作茧自缚”的现象。但是却不能望文生义地将之理解为“行政机关自己约束自己”或“行政机关自愿受约束”; 否则，行政自我拘束原则将成为不具有强制性的道德原则，继而也就失去在法律上加以适用的价值了。从根本上来说，行政自我拘束原则仍然是来自于外在的法律约束，即均衡原则的限制。行政自我拘束原则要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定的情况下，应受行政惯例的约束，因此，行政自我拘束的适用前提是必须有行政惯例或行政先例的存在。除了行政惯例之外，行政自我拘束原则的适用还必须行政机关有决定余地，即限于行政裁量领域。

社会危机防治行政中，大量行为规范依据都不是制定法规范，而是各种以政党和政府为决策权主体而发布的各级各类以维稳为目标的政策性和指导性的行政决定、决议。[16]由于社会危机防治行政涉及领域的广泛性和事务处理上的行政吸收政治的色彩，实践中存在着大量规范性非法律文件，性质上属于现有研究成果的软法范畴。软法的目标实现主要依靠融入软法之中的激励机制，借助利益诱导的力量，通过协商、沟通、利益协调等方式来达成目标的实现。行政主体在实施社会危机防治行政过程中，没有明确的法律、法规依据，若行政裁量依据规范性非法律文件作出并逐渐形成一定的行政先例或行政惯例，则对于大量的社会危机预防行政活动来说，行政自我拘束原则将对此领域具有不可或缺的应用和指导价值。例如，行政救助数额的行政决定，无论是针对特定公共事件造成破坏后的地区恢复秩序、恢复经济生产，还是针对公共事件中受到人身和财产损失的私人来说，具体行政救助决定的作出，是出于对未来社会危机防治的考虑，行政主体在作出行政给付决定时，除了考虑一定的政策指导、财政条件外，如何来维护个案上的平等和跨案件之间的平等，行政拘束原则这种超越个案，在不同案件的当事人之间发挥平等对待效力的原则，将补足均衡原则所欲达到的正义内涵。

(二) 比例原则

比例原则首创于大陆法系的德国，曾被德国行政法学鼻祖奥托·迈耶誉为行政法中的“皇冠原则”，被我国台湾学者陈新民教授称为行政法中的“帝王条款”[17]该原则是介于国家权力与人民自由之间的一种目的与手段的考量。比例原则的思想最早源于古希腊的改革家梭伦，他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模。而最早将比例原则予以明文化的实践，可追溯到英国1215年6月10日颁布的《大宪章》，大宪章要求对于自由人犯罪所受惩罚需要符合一定尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。在此条文中明确表述了国家行为须依所犯之范围受到了比例原则的拘束。[18]在行政法领域中最初起源于19世纪德国的警察法制，是为限制警察权力的行使而提出的。德国学者奥托·迈耶在其1885年的德国行政法中认为，“以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围”。[19]1911年行政法学者F.弗莱纳 (F.Fleiner) 在其《德国行政法体系》一书中，提出了“警察不可用大炮击麻雀”。第二次世界大战后，随着民主法制的发展，比例原则又被赋予了宪法原则的地位，对行政、立法和司法都具有拘束力，在宪法层级上比例原则之任何对人民权利的限制都必须以“公共利益需要”为前提。在行政法层级上，比例原则指行政权虽然有法律上的依据，但必须选择使相对人利益受到限制或损害最小的方式来行使，并且使其对相对人个人利益造成的损害与所追求的行政目的或所要实现的公共利益相适应，从而达到既实现公共利益又保护公民合法权益的目的。

比例原则是现代实质主义法治的典范。[20]比例原则自被德国法制确立之后，就对世界其他许多国家和地区产生了广泛的影响。我国虽没有明确地将比例原则确认为行政法的一项原则，但比例原则的因素在我国现有的行政法规范中已有体现。如《行政处罚法》第4条规定: “设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《人民警察适用警械和武器条例》第4条规定: “人民警察适用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽力减少人员伤亡、财产损失为原则。”我国的《行政强制法 (草案)》第5条规定: “设定和实施行政强制应当依照法定的条件，兼顾公共利益和当事人的合法权益，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以达到行政管理的目的为限度。”

比例原则产生后又超越了行政法领域被上升为宪法原则，在宪法上的意义在于，不仅在行政法的个案上权力的行使必须有公共利益需要并权衡手段和目的的相称关系，而且在立法目的上，如果没有公共利益需要而限制人权，则会产生立法违宪的问题。由于比例原则不再是行政法领域的专有法律原则，而且在行政法中也存在广狭之分，因此学者们主张将行政法内的比例原则用“禁止过度原则”指称。[21]台湾学者陈新民教授和吴庚教授也大体持此观点。[22](www.xing528.com)

比例原则主要调整两类法律关系: 第一，国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系; 第二，公民的自由权利与公共利益的关系。比例原则在应急行政中能够控制政府权力的可能滥用，被视为国家紧急权力行使的帝王条款。[23]而且在我国《突发事件应对法》中明确规定，该法第11条第1款规定: “有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应; 有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”应急行政下的国家行政紧急权，往往会暂时克减、限制或中止某些公民的基本权利，行政紧急权的明显具有侵益性，紧急权力的使用本身意味着赋予政府较大的自由裁量权，尽管行政紧急权力是在政府迫不得已下而为之的，处于维护公共利益和公共秩序的需要，但行政紧急权力的正当性都来自于禁止过度原则的遵守程度。但是在社会危机防治行政阶段，行政主体不享有紧急状态下的行政紧急权，是否不具有适用禁止过度原则 (比例原则) 的必要呢? 应急行政下比例原则的适用前提是干预行政，而社会危机防治行政中的行政行为既包含对行政相对人权益产生直接的、强制的影响的干预行政，如拥有行政强制权的公安机关行使的行政强制措施、行政即时强制(物品检查、人身搜查、盘问、留置等) 等; 又包含大多数没有行政强制权的行政主体作出的各种公共危机预测、调查、疏导、协调、化解的非强制性行政行为。对于前者因为是侵益性的行政行为，具备适用比例原则的前提条件。以规范损益行政为目的而发展起来的比例原则，能否适用于包括服务行政、给付行政下非强制性行政行为尤其是授益性行政行为，当前学者对此多持有怀疑态度，理由是: 其一，比例原则生成的背景所致。在规制行政下，国家权力被认为尽可能地缩减，以保障人民权利，为此，即使在法律明确授权行政主体作出损益行政行为时，也不应逾越必要的限度，要求行政权力，必须自我抑制，比例原则主要产生于规制损益行政行为的需要。其二，比例原则的主要对手段和目的之间进行损益的量化工作，但是对于非强制性行政和授益行政领域，所追求的内容多是安全、福利、公平等不适宜用数字来衡量的领域。

按照比例原则的内涵和价值追求对比例原则适用于非强制性社会危机防治行政领域进行利弊分析，我们可以发现，非强制性行政遵循比例原则同样具有积极意义。理由是: 其一，社会危机防治行政下出现大量的自由裁量权，但它并非是完全自由的权力，是一定原则约束下的裁量。非强制性的社会危机防治行政需要在预防公共危机的不同阶段作出选择和裁量，行为方式的选择上也应体现“应有分寸”，比例原则的妥当性、必要性和相称性，对社会危机防治行政同样是有益的。其二，对于社会危机防治行政的给付性行政行为，对受益人的过度给付或者给付不足均会产生与社会危机预防理念背道而驰的效果，这正好是比例原则可以和应当规制和防范的。如现在各省市都设立有维稳基金，如何正确运用该种基金，应当如何规范行政救助行为? 在制定法滞后的情况下，危机防治行政中对于非强制性行政行为的规制首先应当适用和遵守的就是行政均衡原则及其衍生出的具有可操作性的比例原则。

(三) 信赖保护原则

信赖保护原则是第二次世界大战后，德国发展出来的一项行政法基本原则。该原则的产生于第二次世界大战后德国发达的社会法治国理念有着密切的联系。进入20世纪，德国完成了从自由法治国向社会法治国的嬗变，进入社会法治国以后，德国的政府任务发生了转变，国家面临越来越多的因城市化、工业化、社会发展带来的一系列个人无力解决的社会问题。政府不仅承担起创造合乎正义的社会秩序的使命，而且还负有为人民提供个人生活不可缺少的“生存照顾”的职责。行政主体和社会成员之间不再是单纯的命令和服从的关系，而是相互依存相互依赖的关系。人民更视国家和政府为自身谋求生存与发展的工具。因此，信赖关系不仅在私人生活领域具有重要意义，在国家的公共生活中同样占据着重要地位。

可见，信赖保护原则是诚信原则在行政法领域中的援用和发展。信赖保护原则指当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。该原则的核心思想是维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。“保护人民权利，首重法律秩序之安定”[24]信赖保护原则强调给予实质性保护，其目的在于保障私人的既得权，并维护法的安定性以及私人对它的确信。不管行政机关的决定是否合法，行政机关的行为一经表露于外，人民通常会对其所造成的“法律状态”之存续寄予信赖，并以此作为行为的依据。基于信赖，政府就有责任对这一利益予以保护。

诚信原则作为一种利益均衡原则，是对行政主体在实施某种行为时必须具备诚实、善意的一种“内心状态”要求。作为对行政主体一种内心状态的要求，在行政法领域中运用广泛，如平等对待原则主要实现各种个人利益之间的平衡; 禁止过度原则适用于涉及负担行政行为方面的公共利益与个人利益的关系; 行政均衡原则侧重于诚信原则的实体方面; 行政正当原则侧重于诚信原则的程序方面; 是对授益性行政行为的特殊原则要求等。信赖保护原则伴随着私法的诚信原则在行政法中引入而确立起来，是诚信原则在行政法中的最直接体现。

行政法的视角下，行政相对人的信赖都值得保护，只是公共利益与信赖利益相较量的结果不同。当信赖利益大于公共利益时，授益性行政行为不得被撤销或废止; 当公共利益居上的时候，虽可以撤销或废止，但是应该尊重受到损害的事实，给予公平补偿。可见，利益衡量是适用信赖保护原则的核心与关键。在该原则适用的过程中，进行利益衡量应考虑什么因素? 进行利益衡量是问题的关键。

社会危机防治行政中，将出现大量的授益性行政行为，如危机防治的行政许可、行政救助、行政资助等。在风险社会下，随着社会发展引发的大量频发的公共事件，已经给快速发展的社会带来一定不安的心理，社会危机大量潜伏。政府在经济扶摇直上的发展中权威的巩固和公信力的加强，都更加仰赖于在危机防治过程中的种种政策和措施的实施。社会危机防治行政中信赖保护原则必将是对政府行为的一大衡量。由于各种突发事件巨大的危害性，对公民的人身和财产造成了严重的损害，在后期维护稳定的社会危机防治阶段，政府常常出台大量行政救助和行政资助等各种举措，在灾害面前表现出勇于承担损害责任的积极担当形象，这无疑是政府对公民“生存照顾”的责任体现。或许对于一般事务性的行政行为，信赖保护原则有严格的适用标准，即应当存在信赖基础; 具备信赖行为; 值得信赖保护。但是对于社会危机预防行政，尤其是突发事件后期的善后救助行政行为，对政府作出的损失和补偿的行政决定，诚信原则的体现则至关重要，此时，授益性行政行为的撤销和废止不仅不再适用信赖保护原则的严格标准，而且应当在行政行为作出时遵循更加严谨的诚信原则，由此有利于政府抓住危机带来的转机一面，树立政府威信，增强社会凝聚力和向心力。我国现在尚缺乏《行政补偿法》，面对社会不断出现的各种公共事件造成的损害，为进一步预防社会危机的形成和积聚，危机防治行政中各种行政给付、行政救助和行政补偿等行政行为将成为行政活动的重点。在社会各种权利置换成可量化的利益的现实推动下，社会危机防治行政中的利益分配将成为人们的关注热点。如何以原则为指导，以制度化有序运行的方式，实现社会危机防治行政的实效? 如何区分政府承担责任的范围和强度，如何确保公民信赖利益的实现，将是社会危机防治行政中对行政法信赖保护原则的实践应用和发展。