行政法定原则在社会危机防治中的研究

(一) 职权法定原则

在现代法治社会，私人权利和公共权力的运行规则有着明显不同: 对于私人权力来说，法不禁止即是自由; 对于公共权力来说，法不授权即是禁止。这种不同的区别在于私权与公权的本质属性不同，私人权利从本源上来自于社会本身，是由人作为社会本体的地位所决定的。法律所规定的公民法定权利只是人类应有权利的一部分。那些没有转化为法定权利的人权仍为人类所保留。正是由于法律没有也不可能完全列出公民的应有权利，所以对公民的权利认定应为“未禁止即自由”。与私人权利不同，公权来源于人权，是人类为了克服人权社会自发现实的阻碍而建构起来的系统。从根本上来说，权力自身不是本源，而是由人民的权利所派生出来的，“人民是权力的唯一合法源泉”和“原始权威”。[1]在法治社会里，公共权力的直接来源便是政治共同体的代议机关公共意志的体现——法律，法律的授予是公共权力产生的依据，在法律授权之外，公共权力就没有存在和行使的正当理由。正式这一理念，现代公法理论将权力法定作为一项基本原则。

职权法定在政府危机管理领域具有理论和现实意义，对于职权的法定主义模式，存在绝对主义和相对主义的两种模式。在紧急状态下应急行政领域，由于紧急状态的需要，行政机关行使超越宪法和法律规定的紧急权力似乎在事实上是不可避免的，但绝对主义的职权法定模式，认为宪法统帅下的法律秩序是统一和完整的，不存在常态与非常态宪法秩序之分，即使应急状态下也不能使行政机关脱离正常的法律秩序。绝对主义职权法定模式认为现有的法律体系已经为行政机关提供了解决应急状态下的所有权力和手段，处理宪法明确规定的特别国家紧急权力之外，行政机关不应当有解决突发事件的其他紧急权力，也不得要求新的权力。在这种严格职权主义下，即使发生了特殊的紧急状态，也不能成为全部或部分中止现行法律体系和宪政秩序的理由。因此，行政机关的职权法定主义是宪法和法律体系在个人自由与政府权力之间形成了一个不可改变的、任何时候都必须维持的平衡。相对主义职权法定观点试图为宪法和法律能够适时调整和适应以有效应对紧急状态提供答案。这一观点认为行政机关在尽可能坚持法治原则和坚守民主价值的同时，又必须具有足够有效的处理突发事件的权力。这种观点的前提是承认在应急状态下，国家现存的法律体系无力应对，但仍然坚持行政机关解决突发事件的答案终究还是在现存的法律体系的限制之内，不能对现有法律体系进行大规模的破坏和改变，其观点主张应当通过法律解释对现行法律进行适应性的解释，在保证基本宪法和法律系统保持稳定的前提下，让法律获得新的解释或者通过修改普通法律以及制定国家紧急状态法的形式来实现职权法定原则。相对主义职权法定原则较好地解决了在紧急状态下政府权力扩张的程度和方式，此观点同意在绝对主义的模式下，任何紧急权力的建构都必须在现存的宪法框架内，政府在正常时期和紧急时期能够行使的所有权力都必须直接或间接地在宪法中能找到，但相对主义的支持者却主张权力应该扩张，宪法所保护的个人权力将相应地减少，虽然赞同宪法是政府权力的唯一根源，但政府权力却随着环境变化而应加以变化，公民宪法权利的范围也将随政府权力变化而变化。并且认为紧急状态下政府权力扩张，公民权利减少，这是为了在突发事件中政府维护社会运行的正常秩序或保存国家的独立和尊严，社会所必须付出的成本。

由此可以看出，相对主义对绝对主义的修正在于赋予行政机关在为紧急状态而战的时候可以变更或修改法律体系，可以说在主张行政紧急权力正当性的前提下，就赋予了行政机关职权的相对主义原则的适用，所以在政府危机管理的应急行政下，职权法定主义原则是相对主义职权法定原则，这与当前学者们的研究思想一致。但在政府危机管理的维稳行政下，则应适用绝对主义职权法定原则，这种区别能更好地指导两种不同的危机管理阶段下对政府行为的规范和约束的限度和强度。虽然都是政府危机管理中的构成部分，但由于所处的客观条件的不同，在行政法的同一法律原则适用的限度和强度上有着显著的区别。这种区别适用的理由还在于，在紧急状态下行政机关紧急权力的获得，会对现存常态下的法律体系产生削弱的作用，因为相对主义职权模式势必会引发行政机关运用紧急权力的冲动，即使在某些没有必要运用行政紧急权力的情况下，行政机关会更多地求助于紧急权力，并且会越来越远离真正的紧急状态，常态下的法律体系的正义性将大打折扣。

对社会危机防治行政中坚持绝对主义的职权法定主义，它的意义在于: 第一，坚持宪法一致性的信仰有益于对政府权力的控制和公民权利的保障。因为建立和维持公民对宪法秩序和权利的稳定化和制度化的尊重，能够更有利于阻止专制的发生，绝对主义职权法定原则会起到不时地警醒人们，在为国家安全利益和社会秩序维护而设立的政府维稳机构及其职权，不能成为权力扩张和抛弃宪法根本价值的理由或幌子。第二，这个原则的适用，为政府官员在社会危机防治行政的活动中添加了一种道德上的约束，强调在社会危机防治行政中政府不能享有新的权力，由此也会削弱政府获取权力的冲动。这种原则在社会危机防治行政下的适用，尽可能减少政府在常态社会危机防治时期即非紧急状态下运用行政紧急权力，避免政府过多地运用行政紧急权力的可能性。第三，有利于维持对现有法律秩序、现有宪法和法治观念的持久不变的信仰。如果政府在潜在危机时刻就越加频繁地出现侵害现行法律规范的行为，政府就越难使公民相信法律的权威和神圣。因为坚持现存法律的不可改变性，本身就具有一定重要的价值。

但需要强调的是，职权法定原则是指一切行政行为以行政职权为基础，即无职权即无行政; 行政职权的行使受制于法，越权无效，并应承担法律责任。在这里的“法”，需要在政府危机管理的不同阶段在外延上进行法律解释，传统行政法理论中“法”的理解是认为包括宪法、法律、法规和规章。政府危机管理下社会危机防治行政遵循的“法”主要是指导性的行政决定或行政政策，能够快速回应实践的需要，规定内容上较笼统、重在兼容并包，对行为方式的种类、数量、幅度等不明确规定，不作具体的权益分配安排，给公共主体博弈留下回旋余地与调整空间重在指导和建议。因此，社会危机防治行政不宜以强制性的硬法形式为主来调整，主要通过具有法治理念的行政法律原则来规范和进行法律解释获得正当性的证成。

(二) 法律优先原则

法律优先原则又叫法律优位原则或法律优越原则，是源于德国并为具有大陆法系特点的国家广泛借鉴和吸收的一项行政法原则，在公法领域，法律优先被视为法治原则或法律至上原则的一个具体体现，“法治由三个部分构成: 形成法律规范的能力、法律优先和法律保留”。[2]法律优先概念最早也是由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提出，他认为，法律为国家意志中法律效力最强者，“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志; 法律只能以法律的形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的一致表达，或使之根本不起作用。这就是我们所说的法律优先”。[3]当法律优先这一概念被引入我国行政法学时，学者们将其内涵相对限制在法律与行政立法的关系上，认为法律优先的基本含义是指法律优先于行政立法，强调法律对与行政立法即行政法规和规章的优越地位。[4][5]这种基本含义的界定能够准确地概括出法律与行政的关系，而且“法律”一词表明是仅限于狭义上使用，从这个角度而言，法律优先实质上强调的是法律位阶体系，即法律对于行政立法的优越地位。具体到适用上来说，一切行政活动，无论权力性行政行为还是非权力性行政行为，不得与现行法律相抵触，只要存在现行有效的法律，行政机关就必须予以适用。法律优先是一个偏于行政法领域的具体原则，对具体行政行为具有指导和规范依据的意义，直接拘束、规范着行政执法活动，对抽象行政行为 (包括行政立法行为以及其他抽象行政行为) 则具有指导原则和价值取向的意义。在政府危机管理的应急行政下，法律优位原则被削弱。[6]削弱的原因在于，首先，这里的法律已不是常态下的立法机关制定的法律，而是非常时期适用的应急状态法律，而且这些法律的一个主要特点是，充斥了概括性的、无实质限制性内容的条款，结果是授予行政机关几乎不受限制的自由裁量权，尤其是针对中度和重度紧急状态。如《英国紧急状态法案》(2004) 第21条第1款规定，紧急状态规章可以制定规章制定者认为需要的任何条款，只要其认为是出于预防、控制或缓解以制定规章的紧急状态的各个方面或影响之目的。[7](www.xing528.com)

政府危机管理下社会危机防治行政将危机管理纳入到日常行政之中，是常态法治下的构成部分，法律优先原则应当适用。法治思想可以说是法律优位原则最根本的思想来源。古罗马的西塞罗曾指出，“由于法律统帅执政官，执政官又统帅人民，那么毋庸置疑，执政官是会说话的法律，法律是沉默的执政官”。[8]社会危机防治行政中行政主体的活动应是法律的体现，法律优先原则的确立构成了社会危机防治行政合宪性和合法性的首要含义，日常行政中的危机预防和危机化解，都应当是和平民主政治下的常态运行，行政机关必须在法律的范围内活动，抽象行政规范与上位阶的法律规范冲突，构成无效，具体行政行为与现行有效的法律规范 (包括行政机关自己制定的法律规范) 冲突的，构成违法。由于社会危机防治行政的规范依据往往是行政规范、规章、行政命令或决议，规范依据的本身是否遵循法律优先原则，该原则都具有对社会危机防治行政在特殊情况下过度地求助于行政紧急权力的有效阻挡，克服行政机关在常态下假借应急行政之名突破法律的限度。

(三) 法律保留原则

法律保留原则主要见于德国、日本和我国台湾地区的行政法理论，其基本含义是指国家公权力行为，尤其是对公民自由权利进行限制侵害，或对公民权利有重大影响的公权力行为只能在法律规定的情况下作出，特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之。[9]随着传统规制行政转入现代服务行政、给付行政，行政手段开始兼具权力与弱权力、非权力、非强制性等多重属性，行政主体与相对人之间的关系由单一命令服从转变为命令服从、相互合作等多重关系，行政在主体、权力、手段、直接目的等方面变得更加复杂，一改传统上单一属性和单极色彩，转而呈现一种“融合”的特点，行政的本质属性从强制性和执行性转向兼具公共性、服务性、创制性等多重属性，行政手段不仅包括公权力手段和公法手段，而且还包括私法手段; 行政目的体现“双服务”精神，即既服务于个体利益，又服务于公共利益，与个体利益不仅包括相对人利益，而且还包括相关人利益。[10]

行政领域出现的“融合”特点为法律保留原则的范围界定增添了困难，如果定位不准确，则将会导致法律与行政之间要么法律成为行政的桎梏，要么行政不适当的摆脱法律控制，都可能使法律保留原则的作用弱化。在国家目的和行政模式发生极大变化的当今，法律保留原则有了新的发展: 其一，法律保留的价值取向由控制行政权力转向保障权利自由。法律的目的开始超出控制权力这一法治目的，正走向权利保障、社会福利与人性尊严等终极目的过渡。其二，法律保留规制逐步缓和积极行政功能兴起，行政不再以消极法律后果为目的，而以增进福利、满足权利为价值取向，公益与个人利益日渐融合一致，个体利益对公益的服从不仅仅出于强制，而且利益趋同领域强制性权力也不必要了。权利权力之间因目标一致而转化为相互合作，为推崇意思自治和淡化法律规制奠定了基础。其三，自然、社会因素日渐复杂和难以捉摸，法律的预见性愈显不足，即使担心行政权被滥用的立法者，也不得不越来越赋予行政机关在应对复杂多变的社会现实时享有较大自由裁量权。

行政法律保留原则对干预行政和给付行政的不同类型上适用也有所不同，干预行政是侵害相对人权益的行为，按照人权保障原则必须适用法律保留原则，即行政主体侵害行政相对人的基本权利，或对行政相对人克以义务的，必须得到法律的授权，并在法律规定的范围内进行。但给付行政却是给相对人提供物质帮助和服务，是授益行政行为，但对其是否适用法律保留存在两种观点: 一种观点认为，给付行政并没有侵害相对人的权益，因而不必适用法律保留，且给付行政必须按照代议机关的预算和提供的资金进行，这本身受到了民意的控制。另一种相反观点的人指出，给付行政中行政相对人获得了政府的特别资助和服务就取得了竞争优势，产生了特权，违背了宪法的平等原则。虽然给付行政不会直接侵害行政相对人的合法权益，但拒绝给付却会直接侵害行政相对人的合法权益，这种侵害并不亚于干预行政。

基于以上理由，给付行政的法律保留不断地为人们所接受并成为实践，而且随着行政职能的不断扩张，一些内部行政行为对行政相对人的权益也有着直接的影响，对特别权力关系的内部行政通过法律加以调整也显得必要，其中涉及重要的权利保障的内容，也要适用法律保留。由此得出，行政法律保留原则的调整范围不断扩大，由干预行政扩大到给付行政，又由给付行政扩大到内部行政，而且这种扩大还会继续。

行政法律保留原则是基于人权保障、对公民权益或社会公共生活有重大影响事项的重要性标准来界定适用范围，社会危机防治行政在类型上，既有干预行政又有给付行政 (如拥有行政强制权的公安机关的行政即时强制和民政机关对特殊群体的行政资助)，在行政活动的内容上以预防民众对社会问题和社会矛盾的反应过度为主，尽力为民众提供解决问题的途径和方案，综合各种行政方式，化解社会矛盾为目标，维护社会稳定为宗旨。在针对日常社会危机防治行政个案上，虽然有时也会出现一定的紧急性，在常态行政内称做紧急事态，[11]行政即时强制权的行使应当接受法律保留原则的制约，享有行政即时强制权的主体需要通过法律 (狭义) 授权享有这种专有权力。对于一般社会危机防治行政主体非强制性的行政行为，如民政部门的行政给付、行政救助等也同样需要接受法律保留原则的规制。社会危机防治行政是当前服务行政理念下的行政内容的一方面体现，如上分析，给付行政下非强制性行政行为也会产生特权和不公，社会危机防治行政中不应被民众的利益需要所左右，各种授益性行政行为的作出应当接受法律保留原则的规制，现实中出现的大量不惜一切代价，花钱买平安的极端做法需要受到批判。