社会危机防治行政法律规制研究成果

社会危机防治行政的法理学基础，应当摒弃西方国家政治理论中的国家唯心主义的观点，即借口所谓的国家生存的优先性、紧迫性或自然法意义上的紧急自卫权的理论，忽视必要的人权保障，从而导致了混淆目的和手段关系的结果。甚至出现借维护国家主权之名实现其他团体或个人私利的现象，也为随意践踏人权提供了便利。社会危机防治行政的哲学观点都要溯及国家本质的考察，“国家问题是一个最复杂最难弄清楚的问题，也可说一个被资产阶级的学者、作家和哲学家弄得最混乱的问题”。[13]马克思主义的历史唯物史观对国家本质的揭露，是我们得以分析政府危机管理下社会危机防治行政及其相应职能的客观工具，也是我们研究国家与公民关系的方法论原则。

(一) 自由与秩序的平衡

国家是“社会陷入不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益相互冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围之内，这种从社会中产生又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家”。[14]国家的本质就在于:国家是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级统治的工具，是特殊的政治武装。这是在国家重度紧急状态下，行使国家紧急权力以维护国家本身生存的根本决定性理由。

但是在社会危机防治行政的阶段下，由于其范围是限定在日常潜在不稳定社会关系的秩序维护，所以其制度的根基价值基础不在于国家的阶级本质决定下的维护政权的暴力性，而在于宪政体制下国家最基本的目标价值即秩序的维护。社会危机防治行政的核心不在于强制和镇压，而在于通过政府危机管理下社会危机防治的常规行政权和紧急事态下[15]的行政即时强制权的行使来维护和保障正常的社会秩序，和预防、规避突发事件的爆发，治理潜在的社会危机。

任何社会必须生存在一定的规范和秩序之中，人类一旦建立政治社会， “首要的问题不是自由，而是建立一个合法的公共秩序”。[16]各种社会形态的变迁与更替，归根结底是人们对社会秩序所作的一种自觉或强制的调整与创新。纵观人类社会发展史，各阶级、各党派、各社会集团之间的矛盾和冲突，都潜藏着一条主线，即为谋求增进自身政治、经济和社会利益的秩序系统。各种相应的秩序系统都将缓解和消除各种矛盾和冲突作为政治体制的首要任务。优良的政治体制不在于没有社会矛盾和冲突，而在于将矛盾和冲突容纳于自身可以控制和协调的秩序系统中。民主在追求自由和公正的价值时付出的代价就是效率。而如何将自由和秩序、公正和效率的价值目标相结合，将成为指导宪政秩序下社会危机防治行政的正当性设计和行使的基本价值。社会危机防治行政的法理学理念就应当是在“自由和秩序”、“公正和效率”之间选择和把握平衡点，这将对社会危机防治行政的目标实现具有正确的导向价值。

(二) 社会危机防治行政的理论基础: 自由主义与国家主义的调和

紧急状态下国家紧急权力正当性的理论学说，基本上是基于国家至上、主权至上的国家主义理论，而这些理论在社会危机防治行政活动中不能轻而易举的具有正当性，国家主义理论受到了时代和人类自身文明的挑战。政府危机管理下社会危机防治行政的理论正当性发展是建立在自由主义和国家主义协调发展的功利主义基础之上的。

风险社会危机防治的理论基础与人类自身历史发展中宪政观念的逐渐丰富和成熟是相适应的。危机防治行政的宪政理念同样体现在近代西方宪制建构的两种相对立的思想倾向中: 自由主义和国家主义。这两种思想侧重的不同，就会出现社会关系中公民与国家之间关系的巨大差异，这对现代社会危机防治行政的价值理念有理论的积极构建意义。政治哲学和宪制理论发展和完善都在表明，任何一套宪政制度遵循的法哲学理念，在思想体系上都不只蕴涵着单一的思想，而往往是多种思想和多种价值观念的集合体，这些思想和观念不同程度地渗透、型构着一个时代的政治法律理念，并最终指导与影响宪政制度的设计与安排。西方现代自由主义和国家主义思想和实践的发展，都在努力调和两种思想在对宪政发展中完善国家和公民的关系的各自优势和价值。当宪政观念在历史的发展中逐渐成为时代精神气质的前提下，社会危机防治行政的理念就应当是在“自由和秩序”、“公正和效率”之间选择和把握平衡点。

人类的宪政国家理论及精神理念都发端于17、18世纪启蒙运动核心的自由主义思想。这种思想第一次从哲学、政治学构建起一种关于人与国家的理论，即个人在逻辑上和道义上都居于优先地位，始终把人当做目的而不是手段来对待。人是实体，而社会和国家是关系，关系比不上实体本质和充实。自由主义认为社会决定国家，个体权利高于国家权力，国家服务于社会需要的思想在传统的宪制理论中将政府的权力压缩到最低程度，在最大可能范围内保护个人的自由。

国家主义的理论认为只有对内实现专有统治权，对外可以垄断的武力作为威慑，民族国家才得以存续，一个四分五裂国家的内部，将无法形成一个能够推行宪政的公民社会。这一思想将国家作为绝对的权威，高于以分散状态存在的个体，国家被赋予了一种独特的存在意义，超越于个体的人而存在，并逐渐物化为一个独立的实体，由此确立了国家高于社会的观念，主权至上成为推崇国家至上的国家主义的核心理念。这种宪政理论在一定程度上折射出政府统治的一种现实类型。

自由主义通过显示个体与众不同的独立性而激励个体反对专制统治秩序的积极性，国家主义通过颂扬一种集体的统一性来对抗反抗的力量。总的来说，二者在国家与公民关系的理论上，形成了两种对立或矛盾的倾向。自由主义宣扬社会高于国家，认为人的自然权利先于一切社会组织和政治组织的基础而存在，国家是由个体同意的社会契约才获得了合法性的存在。基于此，将个人权利置于集体利益之上，通过权力分立和制衡来实现这一目标的有限政府理论应运而生。国家主义主张国家高于社会，将国家和政府视为整个社会的道德中心，这种理论正随着现代社会的分化逐渐消失。国家主义进一步演变为将国家利益与公共利益、公共意志相等同。国家权力具有整合社会伦理和追求公共福利的义务，而不仅仅是消极地维持一个安全的社会秩序。

这两种思想的基本精神实际上是相互矛盾、相互排斥的，但对宪政国家的建构却都具有深刻的影响。就不同的法律传统、伦理意识、历史状况或国家政体而言，这两种理论具有的影响力是迥乎不同的。宪政国家建立之后，处于同一宪制框架内的这两种相互冲突的理论必然需要经过一个协调过程。从宪制建立后的国家实践来看，宪制时代的政治哲学家们都理智地放弃了启蒙时期先辈们要么自由主义要么国家主义的较为极端的立场，而表现出试图寻觅一条更符合现实的中间道路。如自由主义的典型代表功利主义在处理公益和私益的关系时，就收敛起自由主义的锋芒毕露的话语，而更关注实在、具体的现实问题，提出颇具实践性的合理性原则，即大多数人的最大幸福，以此作为检验公共政策和法律的基本标准。政府权力可疑性不一定取决于权力是否集中，而在于权力行使的方式、权力的根源、公民参与权和监督权的有无，权力者是否具有责任以及公民是否具有言论自由权等。[17]功利主义更着眼于现实，而非更亲近自由、平等和公正这样的抽象理想，即重视自由又不忽视权威，填补了国家与社会之间的鸿沟。

功利主义的宪政思想的出现暗示着自由主义精神的衰微，他们不断地将自由、平等和民主的价值放置到现实生活中检验，学者们更关注宪制的具体运行和制度的实际效果，而非抽象的自由、平等价值。而主权至上论的国家主义在经历了第二次世界大战之后，逐渐受到宪政理论界的严厉批评，使其既缺乏理论市场，也缺乏实践尊崇。支持主权至上的理论家也倾向将国家主义与自由、民主的价值观协调起来。从关注国家利益转向关注公民权利的维护和相应的具体制度。[18]

福利国家下的国家干预主义则是人类发展进程中风险社会下现实危机促使下的产物，福利国家的模式本身就意味着宪制下两种主导思想的相互吸收和融合。如新自由主义的代表人物哈耶克就承认适度的国家干预是必要的，而大多数的国家干预主义者也并不否认，自由、平等的价值是弥足珍贵的。他们只是在实现自由的方式和途径上存在着认识上的差异。当前风险社会下社会危机防治行政中，基于两种不同的价值导向，调和二者的价值目标指向，着眼于现实，既重视自由又不忽视公共价值，填补了国家与公民社会之间的鸿沟。

[1] ［奥］曼弗雷德·诺瓦克. 民权公约评注. 毕小青，等译. 北京: 三联书店，2003: 75.

[2] ［美］卡尔·桑德堡. 林肯传. 云京，译. 上海: 东方出版社， 1987: 189-190.

[3] John E.Finn，Constitutions in Crisis，Oxford University Press，1991: 15(www.xing528.com)

[4] Joseph M.Bessette and Jeffrey Tulis，The Presidency in a Constitutional Order，Louisians University Press，1981: 22.

[5] ［英］哈耶克. 自由秩序原理 (上) . 邓正来，译. 北京: 三联书店，1997: 275.

[6] ［英］戴雪. 英宪精义. 雷宾南，译. 北京: 中国法制出版社， 2001: 570.

[7] See，Carl Schmitt，Political Theology，trans，George Schwab，MIT Press，1985.

[8] ［意］马基雅维利. 君王论. 长沙: 湖南人民出版社，1987: 66.

[9] Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship，Princeton University Press， 1963.

[10] Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship，Princeton University Press， 1963: 8.

[11] 刘小冰. 国家紧急权力制度研究. 北京: 法律出版社，2008: 112.

[12] 王晓君. 政府危机管理法律问题研究. 济南: 山东人民出版社， 2008: 36.

[13] 列宁选集 (第4卷): 41.

[14] 马克思恩格斯选集 (第4卷): 166.

[15] 紧急事态与紧急状态是两种不同的状态，紧急状态是宪法规定的法律状态，是由宪法、法律规定的，并满足紧急状态的启动程序后，才生成的状态，是对一定突发事件危险性认知基础上的法律性的认定和转换。在国家有权机关宣布进入紧急状态后，国家常态法治中断，启动紧急状态下的法治，公民基本权利受到克减，行政紧急权力获得程序启动后的正当性。紧急事态是常态法治下的事实状态，是行政管理过程中发生的个案事件，性质上具有一定的紧迫性和危害性，需要通过运用一定行政权力，甚至行政即时强制化解危机隐患，其危害性尚未达到较大的程度和范围。

[16] ［美］亨廷顿. 变革社会中的政治秩序. 王冠华，等译. 北京: 三联书店，1989: 7.

[17] ［英］边沁. 政府片论. 沈叔平，译. 北京: 商务印书馆: 213-214.

[18] 董炯. 国家、公民与宪政法——一个国家—社会的角度 (第2版) .北京: 北京大学出版社，2003: 75.