社会危机防治行政法律规制研究：政府危机管理的学说

政府危机管理正当性理论基础的各种学说包括:

第一，国家优先说。该学说认为，当国家面临危机其生存的紧急情况时，国家自身的生存应当优先于公民的个人权利，允许国家采取一切必要的措施来维护国家的安全。同时，人民也有义务以牺牲个人权利来换取国家的生存。国家优先说的理论前提是认为紧急状态期间的国家权力与人民权利之间存在着不可调和的矛盾，在公民的宪法基本权利和自由的主张必然要妨碍以恢复正常社会秩序为目的的国家权力的行使。因此，人民和法律必须服从于国家生存这一最高目标，为了国家的生存，对人权和法律的牺牲是必要的。

第二，紧急自卫说。该学说认为，每个国家的法律都认可当个体的生命在遭受非法侵害而致生命出现危机时，可以不受常法的约束，实施正当防卫或紧急避险。“国家的这一紧急状态的宪法权利与刑法中个人的自卫权利相类似。”[1]这在刑法学上已成为公理性的理论。借鉴这种理论和制度，当国家在面临紧急情况时，也拥有自卫权，如同个人在面临危险时所拥有的正当防卫与紧急避险权一样，国家和政府在遇到危机时，为了维护自身的生存，避免紧急危难，根据宪法的授权，而不顾平时法律的规定，采取应变措施。曾经在美国南北战争时期，林肯为其国家行为作辩护时就主张这种“伟大的生存自卫权”: “难道为了使一项法律不受侵犯，就应当让该项法律以外的所有法律均受到破坏，从而使政府土崩瓦解吗?”[2]

第三，迫切需要说。该学说认为，当国家在面临紧急情况时，穷尽一切正常手段都不能够挽救危机的时候，事实紧急权力就成为一种迫切需要。费恩 (Finn) 认为，“作为一个政治智慧与远见的问题，民主胜负很少愿意在危机时刻在其生存与尊重普遍人权原则之间进行冒险。不论政府的政治逻辑是什么，迫切的现实需要很明显要压倒个人权力与自由”。[3]迫切需要说是从国家在面临紧急情况时的现实需要角度出发为国家紧急权力的行使作辩护的，它是以事实经验主义为理论基础。只要这种权力行使是现实所必需的，那么就是合法和正当的。正如斯来森格 (Schlesinger) 指出的，紧急状态期间政府权力的行使是“超越宪法的赤裸裸的政治权力的行使，它是违法的，但却是必要的”。[4]英国的新自由主义的代表人物哈耶克也认为，“在明显而急迫的危险状态中，某些自由不得不被剥夺”。[5]但紧急状态下的国家权力由于是为非常时期所设，为消除危难，排除妨碍，所以仅仅能用来实现此目的，而不能积极兴利。

第四，政治便宜说。该学说主张，国家为了维护其自身的生存，在面临紧急情况时可以作出任何事情，只要有利于国家的安全，就可以免除其责任，即所谓的“目的总是证明手段的正确”，为了国家安全可以不择手段。认为国家可以采取一切必要的手段来维护遭遇紧迫时的现实需要。英国宪法学家戴雪就主张政治便宜说，他主张，“国家为维护宪政于不坠而实行紧急状态，其目的就属于政治上的便宜行事”。[6]并认为，在外敌入侵时，任何人都可以作出任何事情，只要能证明其行为是忠贞于国家的，即使侵犯了刑事上的罪名或有民事上的侵权行为也可以免责。(www.xing528.com)

第五，紧急秩序法治观。卡尔·施密特在他的《政治的概念》中，阐述了法治与紧急状态的关系，他认为紧急状态下宪法与法律都必须向国家权力让步，强权国家最终将压倒法治国家。因为紧急状态清晰地揭示了国家政权的本质，国家创制法律，但它本身在紧急状态下可以脱离法律规范。“国家的存在证明它比法律规范的效力具有更大的重要性。决策不受任何规范的约束，并在真正意义上成为绝对的。”[7]马基雅维利在《君主论》中主张国家理性原则，就肯定了国家在遭遇危机时，无须顾及法律，径以国家之生存及安危为主要目的，采行一切措施。“某些事情看来是道德的，但其结果却置国君于败亡; 另外一些事，看来是罪恶的，其结果却使他获得了较大的安全与幸福。”[8]虽然马基雅维利在讨论国家目的时只是针对君主制国家中的君主统治，但是其国家理性和政治便宜的学说对后世产生深远了影响，以至于今天仍有众多国家在危机状态下甚至在常态的治理下，以统治阶级的利益为基础，便宜行事仍然被当做维护国家利益和社会稳定时的一个重要手段。

第六，宪政独裁说。美国政治学家与宪法学家克林顿·罗斯特(Clinton Rossiter) 在1963年出版的《宪政独裁》 (Constitutional Dictatorship) 一书中初次提出了宪政独裁的概念，其理论依据是“当一个国家的安危存亡发生问题时，除了独裁政体之外，没有任何形式政府能够生存”。[9]宪政独裁的概念并不是要用独裁体制来对抗民主政体，而是要表明现代国家的自由人民当国家陷于严重危机时，如何运用独裁的制度与方法来力求生存。宪政独裁对自由民主政体的意义就在于前者维护着后者的生存以及恢复宪政秩序，宪政独裁区别于专制独裁的本质就在它是宪政的。[10]独裁一词在表面上就会使人感到不安，正如社会危机一样给人们如临大敌、迫害和毁灭的恐慌感，其实在民主共和政府中，独裁权力是短暂的，宪政对独裁的修饰是尽量冲淡和缓和了独裁一词的本身的恶劣性。

宪政独裁学说和理念在当前的政府危机管理和国家紧急权力行使中获得了广泛的接受和认同。但是罗斯特的宪政独裁理论也有很大的局限性，宪政独裁理论基本上是以战争状态为基础的，而战争状态只是一种特殊的最极端的紧急状态。这种类型的国家权力的应对不具有普遍性，而紧急状态按照危机的严重程度和国家紧急权力的运行形态可分为轻度状态、中度状态和重度状态。[11]战争状态则是重度紧急状态，它不是当前社会发展下政府危机管理中的研究重点，轻度和中度的紧急状态是政府危机管理的主要内容，我国于2007年出台的《突发事件应对法》适用的阶段就是指向这个领域。因此，理论研究、立法规范和执法实践也侧重于此。[12]这些关于国家紧急权力的正当性理论不仅都是针对紧急状态，甚至都是侧重重度紧急状态的理论基础。对于常态下政府危机管理的社会危机预防行政的正当性基础，宪政独裁理论似乎缺乏一定的适用条件。政府危机管理下防治和应对两个阶段中，基于不同的事实状态，在理论学说的基础上无法使用同一的正当性理论基础获得自我证成。社会危机防治行政既不是政府危机管理核心所指的紧急状态中的活动，也不是常态下的日常业务性活动，它是常态下的政府危机管理的有机组成部分。