通过指导性案例审慎发展非法证据排除规则

如果仍然遵循《高法解释》《高检规则》致力于解释“可能严重影响司法公正”“补正或者作出合理解释”这些模糊术语的老路，借此构建非法证据与瑕疵证据的现实分水岭，注定得不偿失、无功而返。

因此，建议在确立完善的排除法则之后，通过指导性案例[3]，由法院结合具体个案，以动态的侦查行为而不是以呆板证据类型为对象，在判决书中形成判断非法证据与瑕疵证据的客观、外在判断标准，审慎、精致地发展例外法则。

在发展例外法则过程中有两方面问题需要解决：一是例外情形关乎各种价值间的权衡，应当遵循怎样的原则？这需要看透非法证据排除规则的法律本质：一种司法审查。它是法院对侦查行为合法性争议进行司法裁判的问题，是审判权对追诉权的审查与制约。[4]因此，法院裁判过程中依照宪法来解释（即依宪解释）乃当代宪政的基本要求。从细节上看，法院仅仅凭借《刑事诉讼法》及其司法解释，一些根本性问题难以解决，比如如何认定非法取证的违法严重程度，尤其是面临严峻犯罪的态势之际，专业性、组织性、隐蔽性以及社会危害性强的犯罪不断翻新，如何在不同价值之间进行衡量，宪法及其所确定的宪法性权利理应成为解释的最高指针，这同时也是防止例外法则被犯罪态势冲破底线的重要保障。

从宪法中找寻依据也是域外的一个重要经验。美国的排除规则生发本身就源自宪法修正案。大陆法系的代表性国家德国也形成“以刑事诉讼法条文为基础、以宪法条文及其原则为指导或补充”的模式，其非法证据排除规则即证据禁止制度，即为以宪法原则和法律条款为基础的体系。其中的法律条款来源于刑事诉讼法，但相关条文比较少，大部分依据宪法原则。以收集证据的禁止为例，只有刑事诉讼法第136a条直接规定了禁止使用某些手段收集证据。即只要违背了刑事诉讼法规定的取证方式或者违背了禁止的方式，就是收集证据的禁止，其他情况则由联邦宪法法院依据基本法来判断。[5](www.xing528.com)

二是，判断非法证据排除还是例外适用是一个精致而审慎的工作，那么，如何做到精致而审慎？这需要构建详尽的证据收集、调查程序等程序性规范。这是法官评判与解释的依据。遗憾的是，我国刑事诉讼法关于证据收集、调查程序等程序性规范明显不足，甚至有的法律规范之间直接冲突的现象比较严重。[6]

主要体现在两方面：一是保障取证合法性的程序要件细化程度不足，比如搜查、扣押的实质要件不够明确，刑事诉讼法对“辨认”这一常用的侦查行为缺乏规定，技术侦查措施在审批程序、执行机关等问题上模糊不清。而且，一旦出现违法情形立法还没有明确的违法后果；二是立法对侦查例外情形规定的不足，比如实践中常出现的夜间搜查与检查问题，立法付之阙如。[7]如果没有细化的合法性程序要件以及例外情形的规定，瑕疵证据的补正与合理解释就没有了立法依据，这不仅增加了法官判断补救成功与否的难度，而且法官裁量可能沦为基于个人经验或理性的解释。因此，司法机关应当进一步通过相关司法解释来细化各种侦查行为的要素。