之所以把证据排除限于何种范围,是排除规则体系的局限使然。排除规则的局限很明显,非法证据排除在遏制警察非法行为方面是一种高成本、低收益的做法,既可以用“沉重的代价,虚拟的收获”来形容,也可以用“赔了夫人又折兵”、“杀鸡不能骇猴”来描述。有人举例说明,在权利大宪章颁布之前的加拿大,与今天相比也不是什么无法控制的警察国。[38]更为重要的,不是圈定的范围大小,而是如何圈定。
从世界范围来看,非法证据排除规则基本由两部分制度要素组成:排除法则与例外法则。两者功能及发展路径皆有差别:排除法则明确排除的非法证据范围,发挥着人权保障、遏制非法取证行为等制度功能。例外法则界定不予排除的特殊情形,实为排除规则面对犯罪态势、刑事政策乃至社会需求做出的让步或调整,发挥着平衡器的功用。
1.构建覆盖面广、刚性的排除法则
域外在解决排除法则覆盖面问题上有些经验值得借鉴。
一是从宪法的高度、以侵犯“公民宪法性权利”为分类标准来确定排除法则,典型代表是美国。其从最初的适用于排除违反第四修正案关于搜查和扣押的规定所获得的证据,进而扩及于违反第五修正案关于反对自我归罪特免权的规定,违反第十四修正案关于正当法律程序的规定,以及违反第六修正案获得律师帮助权的规定所获得的证据。不仅如此,排除规则的原意在于排除违反宪法规定而直接取得的证据,但实务部门认为有扩大其遏制效果的必要,进而从非法证据排除规则衍生出毒树之果原理,就是说无论一个证据是直接渊源于违宪行为还是间接渊源于违宪行为,都应当予以排除。[39]
二是更多采用间接描述收集证据的非法方法的立法技术,典型代表是德国。虽然其刑事诉讼法典第136a条直接禁止使用某些手段收集证据,但更多采用间接禁止的技术:只要刑事诉讼法规定了取得证据的方式,法典就间接地禁止了通过其他方法收集这类证据。比如第81a条等。[40](www.xing528.com)
无论美国的盖然性体例还是德国间接立法技术,皆如拉网式搜罗非法证据,其覆盖功能非常强大。静观比较,列举式立法策略的局限暴露无遗。
2.通过判例审慎、精致地发展例外法则
例外法则一般通过个案的判例得出精致的例外情形,即便成文法传统的德国也是如此,比如其刑事诉讼法典第136a条第3款第2句“对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用”,它体现了不得使用非法取得证据的一般原则。但法院反对“自动”排除规则,而是采取个案处理的态度,如联邦上诉法院通过判决认为,不能因为在取得证据的过程中产生错误就自动排除该证据,而且排除证据并不会必然减少违法取证行为所造成的损害。[41]
当然,体现个案审慎发展精致性品格的典型当属美国“毒树之果”排除法则的诸多例外。最高院在1920年的Silverthorne Lumber Co.v.U.S.案中创立了毒树之果法则,泛称由非法取得的原始证据衍生而得的证据应一并排除。但鉴于司法制度将因此而付出沉重代价,20世纪80年代以后,法院通过判例不断勾勒出例外情形,比如“独立来源的例外”“必然发现的例外”“污染稀释的例外”“善意的例外”,等等。[42]
在形成例外过程中,法院结合个案具体情形细致地权衡利弊,审慎地得出结论,恰如某学者的评论:法院若想设定出例外规则的具体运作方式,应当使用外科手术刀,而不是屠夫的剁肉刀。[43]
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