正当程序的非法证据排除规则：启示与局限

法院通过判例来制约警察权，虽然一直不乏支持者，他们认为排除规则可以直接有效地阻止警察违法行为，可以强有力地消除警察不法行为之动机。[1]但在制约警察权方面，美国最高法院的不断退却乃不争之事实。课题组认为，其外在原因在于，非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有天然的局限；内在原因则为，非法证据排除规则与警察自由裁量权存在难以调和的紧张关系。

1.非法排除规则在遏制警察非法行为方面的局限

非法证据排除规则为美国法赚足声誉的同时，本身却遭遇了相当广泛的批评。比如有学者认为，排除非法证据的遏制力度过大。一般而言，以非法方法获得的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，排除此类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁。从侦查实践的角度来看，以法官为“操盘手”的非法证据排除规则对警察违法行为的遏制功能却非常有限，甚至可以说具有天然的不足，具体表现为如下两方面：

首先，非法证据排除规则的遏制、威慑功能具有间接性。法官排除非法证据甚至因此而作出无罪判决，对警察执法会带来不利影响，但遏制意义却是间接的，因为警察职业内部的业绩考核标准才是执法过程中的主要指针。从实用主义视角会清晰地发现，在引导执法人员执法思路方面，相对于宏观的法律规范，现实的业绩考评机制发挥着更为直接的作用，它如同一个隐形标杆，引导着司法行为的方向并影响着最终的办案质量。正是这种威慑的间接性，致使有学者评论，任何认为威慑将会有效的想法都是天真的，因为警官经常会发现证据被排除这种“威胁”与其他影响他们的行为所需考虑的因素相比，意义要小得多。[26]

其次，排除非法证据的威慑功能具有事后性与遥远性。这种威胁也只是在警察侦查终结很久才可能发生的事情。在刑事案件的辩诉交易和延期审理情形下，排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义，以至于不能期望在警官的心目中它能够战胜其他的那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素。[27](www.xing528.com)

2.排除规则与警察自由裁量权的内在紧张关系

按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重“因地制宜”的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。而非法证据排除规则的通常模式，是法官根据既有的立法或判例安排，在探寻立法精神与人文价值关怀的基础上，来思考是否排除已经获得的证据，因此其判断标准是静态标准，是以制约警察自由裁量权为基础的。正是两者内在旨趣的差异，使得非法证据排除规则未必带来良好的警务，甚至引发相反的后果。比如，非法证据的排除导致“真凶”释放，这会严重地冲击现代警务的社会效果。有人指出，排除规则保护第四修正案的权利是以强加给社会致命的高成本为前提的：一些可靠的、通常是直接的证据被排除出法庭，这导致有罪之人逃脱制裁。很多情况下，那些犯罪冲击并威吓到整个社会。[28]如果不考虑警察违法行为严重还是轻微，也不考虑涉嫌犯罪的严重性或者证据的重要性，一概进行证据排除，导致警察工作效果为零。这种釜底抽薪式的做法不仅会打击警察的侦查积极性，也会严重影响侦查的主动性与创造性，这对现代警务建设而言是致命的。

众所周知，自由裁量权是警察的固有权力，而且通常是一种“应急权”。警察如同一个工匠，裁量权不可能排除，它弥散于警察所有工作之中，甚至最普通、看似最简单的任务之中。[29]事实上，美国最高法院并不愿意干预警察的裁量权。纵观排除规则的发展史，法院对警察滥用裁量权的行为尤其是过失行为一直犹豫不决。有时，法院会告诉警察应当做什么，有时，在非常特殊的情况下会告诉不应当做什么。但是，法官们极不情愿地干预警察的“应急能力”——因为在这种情形下，紧张、不确定与快速因素卷入其中。[30]正是排除规则体系与警察自由裁量权的内在紧张关系，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国不断收缩。