虽然2012年《刑事诉讼法》强化了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,但从实践来看,非法证据排除中的辩护面临系列难题。如果律师不能及时有效的介入诉讼,不能充分的与犯罪嫌疑人进行会见、沟通,不能充分的阅卷,那么,法律水平再高的律师也是“无米之炊的巧妇”,因此,在诉讼制度安排上必须保障律师对取证行为的获悉权。这是律师得以申请非法证据排除的重要前提。
2011年之前,多种因素制约辩护质量。调查显示,律师辩护意见得到法院采纳的只有23.6%,“强控诉、弱辩护”的现实意味着在辩护案件中辩护质量不高,阅卷难、会见难、取证难、二审以及死刑复核不开庭等多种制度,仍制约辩护质量。一项北京海淀看守所的调查显示,全部在押人员中侦查阶段律师会见率仅有14.6%,而2010年的调研中,有12%的律师遇到过法院不通知律师就开庭审理的情况。[9]2013年以来,北京市刑事辩护情况,有所改观,但是仍然面临如下问题:
1.辩护律师介入侦查的形式化,很难提出排除非法证据的线索或证据
公安机关的侦查是一个封闭过程,如果没有律师帮助,犯罪嫌疑人很难启动非法证据排除程序。虽然《刑事诉讼法》第33条规定辩护律师在侦查阶段可以介入诉讼,但只是确定了其诉讼地位,相关权利尤其是侦查时的在场权尚不明确,因此在实践中尚不能提供有效的辩护与防御,比如讯问、搜查、扣押等过程中鲜有律师在场的情形,在侦查阶段让辩护律师提出非法证据排除申请也就缘木求鱼了。
2.查阅录音录像资料方面,实践中存在阻碍
对于公安、检察机关讯问犯罪嫌疑人制作的全程同步录音录像资料,存在的阻碍是,一者,公安机关侦查的案件,除非重大案件,一般案件可以不录音录像;即使有录音录像资料,有时,侦查机关并没有随案卷移送。结果,律师通过阅卷也无法看到;二者,审查起诉阶段阅卷时,检察院不允许律师复制讯问过程中的录音录像资料,解释是这些资料律师可以当场看,但如果复制,里面的相关信息就有可能泄露给他人,而这不仅涉及办案机关与人员的隐私,且讯问的技巧、策略属于侦查手段,更不能让他人知悉。结果导致律师对讯问合法性提出异议、申请排除非法证据时无法提供有力的线索或者证据。(www.xing528.com)
3.律师向办案机关了解案情的权利在实践中基本落空
《刑事诉讼法》第36条规定,辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。但是,从课题组调研情况看,律师普遍反映他们向侦查机关了解案情非常困难。虽然极少数公安机关会接受律师的申请,甚至可以把相关的讯问笔录复印给律师。但大部分情况下,对律师了解案情的要求,办案人员不予合作,以各种理由敷衍推诿,有的要求律师去向自己的当事人了解案情,拒绝履行介绍案情的法定义务。在律师对基本案情尚缺乏了解的情况下,很难向办案机关提出非法证据排除的申请。
4.辩护律师“调查取证难”问题依旧未改变,因为担心“伪证罪”而不敢核实相关证据
课题组在与律师的座谈中,律师们普遍反映2012年《刑事诉讼法》实施后律师调查取证难问题并未得到改变,律师仍然视调查取证为畏途,不愿、不敢调查取证。有律师表达了对调查取证可能导致的刑事风险的担忧:对证人调查后,一旦证人推翻原来对侦查机关所作的不利于犯罪嫌疑人的证言,侦查机关便会对证人采取高压“措施”或者以伪证罪相威胁,迫使证人推翻对律师作出的有利证词,证人为了自保,不惜将翻证归责于律师的“教唆、引诱”,这无疑增加了律师调查取证的风险。有人调研发现,在办案中,对“需要获取的辩护证据”接受问卷的律师中,有72%的律师选择“申请法院、检察院代为调取”,只有28%的律师表示采取“自行调取”的方式。如果申请职权机关代为调查取证,有83%的律师表示“更希望向法院提出申请”。对于侦查阶段是否进行调查取证的问题,有近一半的受访律师表示“从不调查取证”,还有10%的律师认为侦查阶段律师不应该享有调查取证权。[10]
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