审批程序的模糊性及非法证据排除规则

根据《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，侦查行为的启动中，根据有无审批手续分为两类：无需审批手续与需要审批手续。其中，明确需要审批手续的侦查行为只有技术侦查措施，其他的都不明确。

1.无需审批手续的侦查行为

是指侦查人员根据侦查取证的需要，可以直接予以侦查的行为。比如，讯问、询问、辨认。

2.需要审批手续的侦查行为

根据其表述方式，分为明确的要求与暗含其中的要求。明确的审批手续的，比如技术侦查措施。暗含的审批手续的，或者经“公安机关批准”“公安机关负责人批准”或者经“办案部门负责人批准”，比如扣押电报、邮件，需要经过侦查机关的批准。

美国一些重要的侦查行为受到外部制约。比如，搜查扣押，需要司法令状。我国的侦查行为的审批运行基本采用侦查机关自我约束。问题是，这些审批是形式意义还是实质意义？是否能够起到监督作用？

3.侦查权限的模糊、范围不明。尤其搜查的范围、时间等，实践中表现为空白令状(www.xing528.com)

4.程序要求（禁止性要求）方面，很多情况下没有法律后果，即缺乏实质的约束机制

比如《刑事诉讼法》第151条第1款规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。还比如，进行侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。问题是，即使违法了，我们无法找到关于法律后果的规定。

这种《刑事诉讼法》关于侦查行为的合法性规范过于空洞影响甚巨，大大增加了司法人员判断补救成功与否的难度，比如判断非法物证、书证的重要前提是收集方法不符合法律规定，但目前《刑事诉讼法》对很多取证方式缺乏明确规定，在整体上有关证据合法性的规范少之又少，几乎没有以证据能力为中心构建起现代的证据规则体系。[3]以搜查、扣押为例，立法对其实体性限制严重不足，何种情况侦查机关有权搜查、扣押？搜查、扣押过程中如果见证人不在场，或者扣押清单，搜查笔录中虽有见证人签字，但见证人并未实际见证侦查活动的过程，搜查、扣押是否有效？这些都缺乏明确规定。这不仅使得物证、书证合法性的判断失去标准，而且补正与合理解释的标准也难以把握。

立法对侦查例外情形规定的不足。比如夜间搜查与检查问题。法国《刑事诉讼法》第59条规定了搜查与检查的一般原则：在夜间不得搜查与检查住所，即在早6时之前、晚21时之后不得到住所内进行搜查与检查。同时立法规定了夜间搜查的大量例外：白天开始的搜查一直延续进行到夜间的；房屋内发出呼救的；警察进入公共场所的；在有人聚众吸毒的场所或者在制造、加工或存放毒品的场所。还比如预审法官对证人询问或对质以本人同意为原则，同时立法规定了紧急情况：比如证人面临死亡危险或者重要犯罪痕迹、线索正在消失的，证人不同意也可以进行。[4]这些例外可以为瑕疵证据的合理解释提供立法依据。否则就沦为纯粹的个人解释，法官的裁量也找不到依据。

这些程序性规范是判断证据是否排除以及补救成功与否的前提，因为没有细化的合法性程序要件、没有例外情形的规定，非法证据是否排除以及瑕疵证据的补正与合理解释就没有了立法依据，这不仅增加了法官判断排除还是补救证据，以及补救成功与否的难度，而且，法官裁量很多情况下可能沦为基于个人经验与理性的解释。正是由于这些程序性规范的缺乏，排除规则在实施过程中，司法人员在判断排除与否以及“补正或者作出合理解释”是否成功变得异常困难。