审判阶段对非法证据的审查：遵循先行调查原则的例外

非法证据排除的申请并非单纯的程序性问题，既是程序性问题，又与证据能力的认定乃至案件事实的认定等实体性问题紧密相关。[12]因此，在庭审中排除非法证据，如何处理好与实体问题的关系。2010年《排除非法证据规定》要求对证据合法性问题先行调查。最高人民法院一度确立了针对非法言词证据的先行调查原则。即，在审理案件实体问题的过程中，只要被告方提出了证据合法性问题，法院就要先行审理该问题并作出决定。[13]但是，在2012年《刑事诉讼法》颁布之后，最高人民法院通过司法解释又对这种裁判方式做了改变，授权法院既可以在被告方提出申请后立即审查证据收集的合法性问题，也可以在法庭调查结束前再启动这一审查程序。司法解释甚至明确规定了在法庭调查结束前进行审查的情形。[14]

具体依据是，《高法解释》第100条第2款规定，对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。该条第3款继而规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人未在庭前根据法院告知申请排除非法证据，而是当庭提出申请，且不属于庭审期间才发现相关线索或者材料的情况，法院应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。

如此一来，法院可以在法庭调查结束前才进行非法证据排除的审查，并决定启动合法性调查程序。有学者指出，灵活的程序安排却存在一项规范缺失：如果未对已申请排除的证据进行合法性调查，该证据及相关证据能否举证、质证？由于法律和司法解释没有禁止性规定，所以，实践中先举证后进行合法性调查的情况时有发生。但是，这一做法违背了证据调查应当首先解决证据能力问题，再解决证明力问题的证明活动规律。这是因为不具备证据能力的证据是不允许进人诉讼、影响心证的，否则庭审的证据能力审查就在一定程度上失去了意义。[15](www.xing528.com)

经过调研，法院的做法验证了学者的担忧。因为法院主要采取一并调查原则，即在法庭调查阶段如果被告方提出，某份证据是非法证据应当排除时，法院并非中止案件审理，而是对该申请予以记录在案，继续调查核实其他证据。等举证完毕，非法证据与其他有争议的证据一一展开质证。据调研，某法院只遇到过一起案件遵循了先行调查原则，还是被告人不断主张，法官无奈之下进行专门的排除程序。

【案例15】某起抢劫案件，被告人在庭审调查阶段，提出某次讯问过程中，侦查人员进行了欺骗与威胁。要求排除该供述。一开始法院对此只是记录在案，告知被告人，等调查核实完毕其他证据，再就该证据的合法性进行调查，进而启动排除程序。后来，法官每核实一个证据，该被告人就说“我被威胁了、被骗了”，最后法官被逼得“几乎幻听”，没有办法查下去了，就停止举证程序，启动专门的非法证据排除审查程序。