审前非法证据排除的形式化规则

这主要表现为检察院在审查批捕、审查起诉发现非法取证行为的单一性与滞后性，导致审查监督的形式化，以至于形成“认认真真走过场”的现象。

1.检察院发现非法证据的方式具有单一性

目前，检察院主要通过讯问或者阅卷等方式发现非法取证的相关线索，律师在审查批捕阶段很难提出排除的申请，因为他们尚不能阅卷，只能会见犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人的陈述往往不完整。在审查起诉阶段律师提出申请的可能性也比较小，经过调研，实践中，审查批捕、审查起诉阶段，几乎没有律师提出排除非法证据申请的情形。

2.检察院发现非法证据的滞后性，往往因为时间久远，难以查明

虽然要求尽早发现、及时排除。但是，检察院在审查批捕、审查起诉发现非法取证行为存在时间上的滞后性。审查批捕阶段，因为案件侦查尤其是讯问，到检察院审查批捕时往往已经过大约2个月。一般刑事案件，定性的时间比较早，往往在派出所阶段、预审之前就已经形成案件的主要事实。北京市公安机关保留比较充分的预审制度，一般的刑事案件由派出所立案，犯罪嫌疑人到案之后，立即讯问，通过讯问认为需要拘留的，把案卷材料交法制部门审核，办理完毕拘留手续之后，24小时之内送往看守所，此时，把案卷材料移交预审部门，预审部门审查是否需要逮捕。实践中，移送预审部门之前，派出所已经对案件是否构成犯罪形成初步意见。定性完毕之后，移送预审部门。预审部门经过审查认为需要逮捕的，移送检察院审查。此时，检察院若发现问题，也已距案件定性之时很长时间了。

而在审查起诉阶段，除非是犯罪嫌疑人被批捕，检察官审查案件距离立案时间有的达到1年以上（比如犯罪嫌疑人取保候审的；犯罪嫌疑人与被害人意欲和解的案件，侦查阶段会持续很久），那么，检察院通过阅卷，讯问犯罪嫌疑人，即使犯罪嫌疑人陈述被刑讯逼供或者在材料中发现有此可能的，因为时间久远很难查明。

【案例10】一起故意毁坏公私财物罪的案件，检察院意欲审查证人证言是否为自愿。但本案件没有监控录像，犯罪嫌疑人不承认犯罪事实，只有一个证人陈述了证言，证明犯罪嫌疑人砸坏了被害人的两辆轿车。犯罪嫌疑人为退休人员，年龄比较大，公安机关进行了取保候审。由于证人证言非常重要，而且证词显得“过于热心”，检察官就询问证人是否受到引诱或者威胁。由于一年多之后才到检察院，证人说相关细节无法记起，包括当时怎样的情况。

还有，检察院发现卷宗中多份证人证言，套话连篇，有复制、粘贴之嫌疑，就进行核实，但证人往往说，记不清了。

3.检察院启动监督程序时，更多考虑是否影响实体问题的认定，是否有相关申诉

审查批捕、审查起诉中发现有可能非法证据的情况，直接排除的很少，因为一旦确定非法证据，背后紧接着是涉嫌渎职等犯罪，要移送相关侦查部门。如果经常启动相关监督程序“担心影响检警关系”，违背“互相配合”的理念。因此，实践中，检察官之所以启动相关监督程序，往往并不是出于程序合法性、程序公正的考虑，而是因为影响实体问题的认定，或者明显程序违法以至于当事人方面进行了申诉。如果上述情形不存在，检察院即使发现有违法可能性，由于工作紧张，可能也不启动相关程序。(www.xing528.com)

4.检察院发现非法取证行为或者非法证据，往往不是启动排除程序，而是适用其他替代方式

《高检规则》第564条明确规定人民检察院依法对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。同时，第565条规定了侦查活动监督的内容，主要发现和纠正系列违法行为，其中与非法取证有关的情形分为四类：

一是明显符合《刑事诉讼法》所确立的应当排除的非法证据的，包括：①采用刑讯逼供以及其他非法方法收集犯罪嫌疑人供述的；②采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述，或者以暴力、威胁等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的；③伪造、隐匿、销毁、调换、私自涂改证据，或者帮助当事人毁灭、伪造证据的；

二是有可能成为非法证据，也可能是瑕疵证据的情形，包括：对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，或者应当解除查封、扣押、冻结不解除的；

三是是否纳入非法证据的范畴，立法没有明确规定，但学理上认为应当纳入其中的情形，包括①非法采取技术侦查措施的；②讯问犯罪嫌疑人依法应当录音或者录像而没有录音或者录像的；

四是虽然不直接获得非法证据，但有可能带来“毒树之果”的情形，包括：①非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的；②非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的；③违反刑事诉讼法关于决定、执行、变更、撤销强制措施规定的；④侦查人员应当回避而不回避的；⑤应当依法告知犯罪嫌疑人诉讼权利而不告知，影响犯罪嫌疑人行使诉讼权利的；⑥阻碍当事人、辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的；⑦对犯罪嫌疑人拘留、逮捕、指定居所监视居住后依法应当通知家属而未通知的。

根据《刑事诉讼法》以及《高检规则》第566条的规定，人民检察院发现公安机关侦查活动中的违法行为的，进行监督的方式有四种：①口头纠正意见，这是对于情节较轻的情形，可以由检察人员以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出；②发出纠正违法通知书，这是对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向公安机关发出纠正违法通知书；③启动非法证据排除程序；④构成犯罪的，移送有关部门依法追究刑事责任。

其中，口头纠正意见，对办案人员的绩效无实质影响，法律效果也不明显；而启动非法证据排除程序或者移送有关部门依法追究刑事责任，后果都比较严重，都有犯罪的可能，影响职业前景。因此实践中，更多采用发出纠正违法通知书，能起到约束作用，同时后果也不严重，对侦查人员是一种行政影响，影响绩效考核。比如，公安机关实施取保候审，期限届满，忘记颁发“解除通知书”，延误了一段时间，后来当事人去检察院申诉，检察院发出了《纠正违法通知书》。

除此种方式之外，检察院发现非法证据的，还往往向公安机关发出《退回补查、补正的函》，以实体不清为由掩盖非法取证之实。