快播传播淫秽物品牟利案成功排除非法证据！

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从证据法的视角来看，深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案的意义在于，法律与技术的融合物——电子数据的证据资格如何判断，何时应当排除？控辩双方就涉案4台服务器以及其中2万多部色情视频的证据资格展开激烈辩论。辩方在第一次开庭就提出服务器硬盘和色情视频来源存疑、原始数据可能遭到破坏等主张。虽然最终判决没有认可辩护方的意见，证据仍然被适用。但本案在第一次与第二次开庭中的质证以及辩方所提出的问题、控诉方的证明，已然揭示了中国非法证据排除规则在电子数据中的适用以及面临的问题。

【基本案情】

深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，公司相继开发了“快播”服务器软件和“快播”网页播放器。截至2014年2月，“快播”总安装量已经超过4亿，是当时全国市场占有量第一的播放器。但就是这样一款软件，却被控用来大量传播淫秽色情视频。快播公司从2014年3月起多次在其微博上发公告称将技术转型，屏蔽盗版，删除色情，但实际上却迟迟不愿意放弃其技术。2014年4月，全国“扫黄打非”办公室协调公安部、工信部和北京市公安局、广东省“扫黄打非”办公室、广东省公安厅、广东省通信管理局联合对快播公司传播淫秽色情视频行为进行了查处。快播公司主管人员吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，快播公司总经理王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回国。2015年2月6日北京市海淀区人民检察院对此案提起公诉。2016年1月7日，北京市海淀区人民法院连续两天公开开庭审理了这起案件。在这次庭审中，快播公司和四名被告人均不承认公诉机关的指控，坚称无罪。

庭审中，控辩双方就本案的证据采集程序是否合法，起获的服务器证据的真实性和有效性进行了辩论。鉴于这起案件涉及面广，取证困难，法院先后三次延长了审理期限。[12]

相关的证据之争的核心问题在于，涉案的四台快播服务器能否作为有效证据。起诉书显示，2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于北京市海淀区的北京网联光通技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述四台服务器中提取了25 175个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21 251个。由此是不是可以认定快播公司传播淫秽内容呢？淫秽内容该如何鉴定呢？这是本案的一大焦点。辩方认为，涉案的四台快播服务器的查封、保管程序存在重大瑕疵，原始数据可能破坏。

公诉人：公诉人已经提交了大量的服务器流转，扣押，保存，保管这样的一些证据，从海淀区文委到版权局，最后到司法机关，整个的流程也是非常清楚，也是合法有效的。同时也提供了相关的证据，证明了服务器在期间的一个保管情况。最后，司法机关从中提取检查的情况，服务器的地址也是没有变化的，辩护人无端地指责IP地址经过了这样的一个人为更改，提不出任何实质性依据，实际上，这已经不是一个合理的怀疑。

辩护人：行政执法没有通知权利人到场，在扣押时并没有对服务器进行查封登记，无法识别涉案的服务器是不是当时的服务器，这是一个严重的缺失。辩护人认为，在源头上仍然存在严重问题，也并不能排除相关人员通过硬盘直接拷贝的方式，或者其他方式，将淫秽视频直接拷入3台服务器的可能，因为3台服务器是在小区用户使用，适用面是很狭窄的，用户数和点击量都很有限，3台服务器当中储存的淫秽视频总量跟正常视频的播放比例非常不合理，与快播公司正常地播放淫秽视频的播放比例也是非常不一致的，这反证了3台服务器当中的淫秽视频来源不清，源头有问题，不应作为证据使用。

此后，海淀法院委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对四台服务器及存储内容进行了检验。再次开庭，公诉方出示了两份鉴定书，以证明该鉴定所在治安管理总队淫秽物品审验室内，对扣押在案的4台服务器进行的鉴定情况。控方提交的补正材料有文化执法部门、协查公司、公安部门分别出具的情况说明，有被告人的到案经过、证人证言，还有IP地址分配统计表、光通公司工作说明、上网网络服务协议等反映IP地址为被告公司使用的有利证据等。尤其是后一组证据，能够较为充分地证明涉案服务器硬盘远程登录的IP地址指向被告公司。

那么，如何认定快播公司传播淫秽内容呢？淫秽内容该如何鉴定呢？北京市公安局治安管理总队鉴黄丁民警做出鉴定意见并出庭作证。庭审中，辩护方与鉴定人的对质，主要集中在如下问题：一是，鉴定视频的来源问题。在回答辩方律师关于所鉴定视频的来源时，丁某回答称并非直接来源于快播公司的服务器，所鉴定的视频存储在一块硬盘上，是从服务器倒出来的，一名技术人员交给他的。丁某说，他给自己定的标准是一天至少看600部，最多能看800多部，去年十一期间也没休息，“因为鉴定多了，大概一看就知道是不是淫秽视频”。至于淫秽视频个数的确定，丁某称是看里面的编码，至于数量是否有重复不清楚。

二是，淫秽视频鉴定结果是否合法。首先，辩护方指出，鉴定意见签名错误。丁某称，依据相关规定，他在治安总队专门负责审验淫秽物品，第二份、第三份两份鉴定，都是其和赵某两人参与鉴定的。辩方询问丁某，既然鉴定是丁某和赵某两个人做的，但为什么签名笔迹显示的是丁某一个人签了“丁某”和“赵某”两个名字？因此质疑鉴定的合法性。丁某称其进行鉴定是接受领导指派，他同时签了赵某的名字是工作上的失误，“当时没想那么多，就给签上了”。其次，对视频文件的真实性提出质疑。控方：在29 841个视频文件中检出淫秽视频21 251个，淫秽视频占比达71%，足以说明“快播涉黄”。辩方：三台服务器里提取了29 841个视频文件中属于淫秽视频的文件为21 251个，比例多达71%。我对这个证据有怀疑。首先这个服务器是不是我们的硬盘，其次有没有可能淫秽文件被增多，71%这个比例明显不合中国互联网的常理，所以这个证据我认为有问题。[13]

第三次开庭出现了反转，被告方认罪，证据资格不再成为问题。9月9日庭审现场，辩护律师以及公诉人对传唤到现场的司法鉴定人进行了较为简短的质询，期间也没有出现第一次庭审上的“口吐莲花”“口若悬河”。出现这种情况的原因可能是，辩、控双方在庭审前就本案的犯罪事实认定以及量刑方面达成了很大的共识。公诉人在陈述环节的一番话，以及海淀法院对于本次庭审的性质的解释，也证实了这个猜测。海淀法院称“在第二次庭前会议上，进行了充分的证据公示”。公诉人在陈述环节透露，“在之前的庭前会议中，被告单位以及被告人王欣、张克东、牛文举均明确表示认罪”。9月13日在北京市海淀区人民法院一审宣判。在经过两次公开审理后，法院最终判决快播公司及王欣等4名被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪成立，判决快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；王欣、张克东、吴铭、牛文举分别被判处3年6个月至3年有期徒刑，并处罚金。[14]

[1]主要参见“《最高人民法院再审刘涌案刑事判决书》（2003）刑提字第5号”，载http://news.sohu.com/2003/12/23/45/news217334582.shtml，最后访问日期：2016年9月27日。

[2]李晖：“乐至原交通局长受贿‘大闹’公堂”，载http://scnews.zjol.com.cn/scnews/system/2011/01/21/013177072.shtml，最后访问日期：2016年10月8日。(www.xing528.com)

[3]龙婧：“章国锡案凸显规则背后公检法权力再分配”，载http://news.qq.com/a/20110901/000862_1.htm，最后访问日期：2016年9月19日。

[4]浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书，（2011）浙甬刑二终字第288号。

[5]“谢亚龙遭刑讯逼供真相，被冤男子述遭刑讯逼供过程”，载http://www.08160.cn/news/13305.html，最后访问日期：2016年9月20日。

[6]贺媛媛：“原中国足协副主席谢亚龙被判10年6个月罚款20万”，载http://sports.163.com/12/0613/11/83SHC8GC00051C89.html，最后访问日期：2016年9月20日。

[7]张媛：“北京开审‘非法证据排除’第一案”，载《新京报》2012年9月14日。刘晓燕：“‘新刑诉法预热第一案’开庭审理北京刑事案件实体审理前先过非法证据排除关”，载http://court.gmw.cn/html/article/201209/14/104594.shtml，最后访问日期：2016年10月20日。

[8]于立霄：“教育部原考试中心书记受贿案开审称遭刑讯逼供”，载http://news.china.com/domesticgd/10000159/20150422/19571168.html，最后访问日期：2016年10月8日。

[9]黄琼：“广东男子陈灼昊被判死缓后改判无罪法庭认定证据非法”，载http://www.fabao365.com/zhuanlan/view_18134.html，最后访问日期：2016年3月1日。

[10]万佳、谢春艳：“非法证据排除‘五步法’”，载http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2060436.shtml，最后访问日期：2016年9月8日。

[11]杨威利：“能源局原副局长许永盛被控受贿561万元当庭否认全部指控”，载http://finance.qq.com/a/20160224/023982.htm，最后访问日期：2016年11月8日。

[12]李福森：“从‘技术无罪’到认罪认罚快播案庭审焦点直击”，载http://www.china.com.cn/shehui/2016-09/29/content_39402104.htm，最后访问日期：2016年11月10日。

[13]参见刘品新：“解读与反思：快播案件的核心证据问题”，载正义网，2016年9月13日。王家乐：“快播案鉴黄师：一天最多能看800多部视频”，载《京华时报》2016年1月9日。“快播案开庭：控辩双方激辩涉黄谁之过‘鉴黄师’出庭”，载http://m.news.cntv.cn/2016/01/09/ARTIQlbUy4FYKxCZM4d31Vpk160109.shtml，最后访问日期：2016年11月8日。

[14]麻晓超：“快播案再开庭已无激烈交锋王欣有望获从宽处罚”，载http://www.techweb.com.cn/internet/2016-09-09/2390729_2.shtml，最后访问日期：2016年11月8日。熊琳：“快播下黄毒终收获苦果”，载《中国新闻出版广电报》2016年9月23日。