《证据规定》中的非法证据排除规则与初期萌芽

（一）制度背景、动因与意义

从2010年前的立法状况来看，非法证据排除规则方面的规定甚少，非法证据排除理论更是不见一丝踪影。直到2010年6月两个《证据规定》的问世。具体是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《办理死刑案件证据规定》）以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》）（合称两个《证据规定》）。两高三部所发布的两个取证规定明确了非法证据排除规则适用的范围、证明责任、证明标准及裁判程序，标志着非法证据排除规则在我国正式确立。

1.制度出台的动因

两个《证据规定》是在冤假错案不断曝光、非法取证频发的语境下提出的，视排除规则为加强人权保障、防止冤假错案的重要举措及应有之义。除此之外，还有其他多方面原因共同促成该制度的出台，具体而言：

（1）案件的推动

1996年《刑事诉讼法》所确立的“未经人民法院依法判决不得确定有罪”的基本原则未得到贯彻，在现实中，这条规定仅仅停留在纸面上，未能得到充分的贯彻。2000年以来，诸如杜培武、佘祥林、赵作海之类冤假错案的披露，造成了负面的社会影响，损害了司法的公信力，也凸显出我国程序法治和证据法治的不足。

典型案例之一：2005年佘祥林“杀妻冤案”[3]

佘祥林是湖北省京山县雁门口镇何场村人。1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪后，其亲属怀疑是被佘杀害。同年4月11日，吕冲村一水塘发现一具女尸，经张的亲属辨认与张在玉的特征相符，公安机关立案侦查。因事实不清、证据不足，“杀妻”案迟迟未判。1998年6月，京山县法院以故意杀人罪判处佘有期徒刑15年，同年9月，荆门市中级法院裁定驳回上诉，维持原判。11年来，佘祥林在狱中写了厚厚的申诉材料，并记下了好几本日记，但冤情依旧。2005年3月28日，被“杀害”的妻子张在玉突然归来，而此时，因“杀妻”被判处15年有期徒刑的佘祥林，已在狱中度过了11个春秋。张在玉突然回家后，当地一片哗然。慎重起见，公安机关通过DNA鉴定，证实了她的身份。3月30日，湖北省荆门市中级法院紧急撤销一审判决和二审裁定，要求京山县法院重审此案。4月1日，39岁的佘祥林走出了沙洋苗子湖监狱。2005年4月13日，京山县法院宣判佘祥林无罪。2005年10月底，因“杀妻”罪名蒙冤下狱11年的佘祥林及其家人，向国家提出1000万的赔偿，最终累计获得70余万元国家赔偿。

湖北省高级法院有关负责同志回忆说，当时湖北省高院认为此案至少有五大疑点：被告人的交代前后矛盾，时供时翻，间接证据无法形成证据链，不足以定案；被告人供述杀妻的方式多达四五种，仅择其中一种认定没有依据；仅凭被告人的口供认定凶器是石头，依据不足；张在玉换下的衣物去向不明；定罪量刑的重要依据提审笔录，经向该案侦查员了解与事实不符。因此，并不排除“死者”出走的可能性。尽管“死者”的亲属上访并组织了220名群众签名上书要求对“杀人犯”从速处决，省高院仍然于1995年1月坚决撤销一审判决，以事实不清、证据不足为由发回重审。

此后，案件又经过了补充侦查、起诉、退回补充侦查等一系列曲折环节。直到1996年12月，由于行政区划变更（京山县由荆州市划归荆门市管辖），京山县政法委员会（政法委）将此案报请荆门市政法委员会（政法委）协调。1997年10月，荆门市政法委员会（政法委）召开了由荆门市法院和检察院、京山县政法委员会（政法委）和有关单位负责人参加的协调会议。会议决定：此案由京山县检察院向京山县法院提起公诉；因为省高院提出的问题中至今有3个无法查清，对佘祥林判处有期徒刑。监狱中的佘祥林清醒地知道自己没有杀人，并一直相信妻子还在人世。每次亲属探监时，他都要家里上访。多年来，佘祥林和家人不断申诉，但每次都石沉大海。申诉之路充满艰辛和血泪。

申诉材料透露关键证据的取得过程：2005年4月1日，在沙洋监狱管理总局医院，身体虚弱的佘祥林对记者说：“当时，他们把所能用的手段都用上了。”11年来，佘祥林在狱中写了厚厚的申诉材料，并记下了好几本日记。尽管这些材料内容的真实性和准确性尚待证实，但从一个侧面为人们查寻“冤案”根源提供了线索。荆门市中院1998年的刑事裁决书称，经审理查明，被告人佘祥林犯故意杀人罪的事实和情节有法医鉴定、尸检照片、现场勘查笔录，有证人证言证实，被告人的作案“行走路线图”及将公安带到作案现场的记录印证。对此，佘祥林的申诉材料写道：“侦查员叫我将关桥水库机台的构造画出来，可我从来就没去过那里，且根本就没有杀人，怎么能画得出来。就这样，1994年4月15日下午，那位指导员见我实在说不出死者的方位，就将我拉到写字台旁，给我画了一张‘行走路线图’，并叫我依照他画的那张图画了一张。”“这次我说是用石头杀人，这是因为在前一次我说是用木棒杀的人，但侦查员硬逼我交出木棒，可我根本就没有杀人，哪里交得出木棒，这次想到石头到处都有，如你再叫我交出石头我可以随地捡一块石头给他们，这样就可以少吃亏。”对于当时“指认现场”的情景，佘祥林写道：“他们问我在什么地方杀的人，我随便指了一个地方，他们就给我照了相。而后要我交出杀人的石头，我准备随便找一块石头给他们，谁知那地方根本就没有石头，他们又见我实在找不到石头，就直接将我架到堰塘的另一头站定，问我尸体沉在哪里，我见某某（注：此处隐去姓名）面对着堰塘，且我们站的地方有很多纸，就猜着说在这里，他们就给我照了相。”“当时我已被残忍体罚毒打了10天10夜，精神麻木，早已处于昏睡状态，且全身伤痕累累，根本无法站立行走，我只有一个愿望就是希望能尽快地休息一会，只要能让我休息一下，无论他们提出什么要求，我都会毫不犹豫地顺应。”

典型案例之二：2010年赵作海故意杀人案件[4]

河南村民赵作海，1999年因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，只因两人曾发生冲突，警方认定无头尸体系赵振晌，凶手是赵作海。后来，赵作海以故意杀人罪被判死缓。谁曾想到，就在“杀人犯”赵作海服刑11年后，“死者”赵振晌突然回到村里。

1998年2月15日，商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵振晌的侄子赵作亮到公安机关报案，其叔父赵振晌于1997年10月30日离家后已失踪4个多月，怀疑被同村的赵作海杀害，公安机关当年进行了相关调查。1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年12月5日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省法院经复核，于2003年2月13日作出裁定，核准商丘中院上述判决。2010年4月30日，赵振晌回到赵楼村。经调查，1997年10月30日夜，赵振晌携自家菜刀在杜某某家中向赵作海头上砍了一下，怕赵作海报复，也怕把赵作海砍死，就收拾东西于10月31日凌晨骑自行车，带400元钱和被子、身份证等外出，以捡废品为生。因2009年患偏瘫无钱医治，才回到村里。2010年5月5日下午，省法院决定启动再审程序。2010年5月7日下午，商丘中院递交了对赵振晌身份确认的证据材料。2010年5月8日下午，省法院召开审委会，认为赵作海故意杀人一案是一起明显的错案，宣告赵作海无罪，同时启动责任追究机制。

既然没有杀害赵振晌，那么赵作海为什么要认罪呢？答案只有四个字：刑讯逼供。提到自己当年挨打，赵作海说，简直是生不如死，从被抓走那天就开始挨打，拳打脚踢，现在头上的伤疤都是用枪头打的。警方用擀面杖一样的棍子敲脑袋，敲得头发晕，还在头上放鞭炮，一个一个点着了炸头，让人没法睡觉……赵作海说，再硬也挺不住，后来说不要打了，让说啥就说啥……

（2）地方性规则的推动

鉴于法律与司法解释的相关规定过于粗疏，有些地方和部门曾经制定了一些地方性规定，例如1999年的江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅曾制定《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》（1999年12月31日）。[5](www.xing528.com)

该纪要中，对证据方面有诸多突破，在排除规则方面也有突破，比如要求：为减少被告人、证人在庭上翻供、翻证现象的发生，检察机关和公安机关在刑事案件侦查阶段，应当严格依照刑事诉讼法及“六部委”对讯问犯罪嫌疑人、询问证人的手段、地点及时间的有关规定取证。对被告人、证人无正当理由或原因而当庭翻供、翻证的，公诉人应当依法质证，分析被告人、证人翻供、翻证的原因，充分运用证据论证对被告人、证人翻供、翻证不应予以采信的理由。审判人员应当根据庭审质证的情况，结合其他证据以及被告人、证人在诉讼的其他阶段所作的供述、证言时的具体情况对翻供、翻证进行全面分析、综合判断。对于侦查人员严格依照法律规定的程序进行讯问、询问所获取的供述、证言，与其他证据相互印证，具有客观真实性的，应当予以采信。

对于被告人、证人在庭上提出其原供述、证言系侦查人员采用违法方法进行讯问、询问取得，合议庭认为必要时，可以宣布休庭并进行调查核实，有关部门应当积极配合。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等违法方法取得的被告人供述、证人证言，不能作为定案的证据。

（3）履行国际公约承诺义务的要求

联合国《公民权利和政治权利国际公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》等，这些公约或已对我国生效，或即将对我国发生效力。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”而联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”遵守这些国际公约的规定是履行国际公约承诺义务的要求，但既有的刑事诉讼法规则缺乏相关的规定。

2.两个《证据规定》中的排除规则

两个《证据规定》中，除了对于取证、举证、质证和认证的程序都有较为详细的规定，对于如何排除非法证据也有程序方面的具体规定，例如对于如何启动证据排除程序、举证责任如何分配、讯问人员或其他人员是否应出庭作证、何时可以补充侦查等问题都进行了明确的规定。

具体内容如下：

（1）启动程序及要求。《非法证据排除规定》第4至6条规定，起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

（2）举证责任的分配与证明方式。《非法证据排除规定》第7条规定，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

（3）排除结果。这两个《证据规定》确立了三种排除结果：一是采用暴力威胁手段所得的非法言词证据应绝对排除；《非法证据排除规定》第1、2条规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据；二是非法物证、书证有条件地排除，即“物证、书证的取得明显违反法律规定、可能影响公正审判的，应当予以补正或作出合理解释”，否则排除；三是对一些技术性违法所得的瑕疵证据的救济方式作出规定。这体现于《非法证据排除规定》第14条的规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

《办理死刑案件证据规定》则具体到每个证据类型，对什么情况应当排除、什么情况下应当补正做了详细的规定。

3.两个《证据规定》的意义

（1）有效地起到了统一法律和完善制度的作用，《办理死刑案件证据规定》统一了全国死刑案件的证据适用标准，而《非法证据排除规定》则完善了我国的非法证据排除制度。这两个《证据规定》一改以往证据规定过于粗疏、笼统的特点，大大提高了法律的可操作性。可以说，由于这两个《证据规定》的出台，我国刑事诉讼证据制度的基本架构得以建立。

（2）彰显了程序公正的价值，能够提高案件质量，防止冤假错案的发生，从而保障人权。人权是人之所以为人所应当享有的基本权利，我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，人权保障也是刑事诉讼的重要价值之一。而对程序公正的追求是保障公民权利，尤其是在诉讼中的程序性权利的基本动力，也是促进实体公正实现的基本要因。以此为背景，在中央政法委的统一部署下，“两院三部”按照实体公正与程序公正相统一、惩罚犯罪与保障人权并重的理念制定并颁布了两个《证据规定》。

（3）能够强化公安司法人员的证据意识和程序意识，尤其是《非法证据排除规定》，对教育公安司法人员依法取证将起到良好的警示作用。两个《证据规定》，特别是《非法证据排除规定》，目的显然也包括规制刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为，这有助于提高公安司法人员的程序意识和证据意识。[6]