正当程序下的非法证据排除规则

非法证据排除规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运。[1]

即便在非法证据排除规则诞生地的美国，自该规则诞生之日起，便不断遭遇学界质疑，背后直指其正当性基础。遏制功能（遏制非法取证行为）（deterrence）还是司法纯洁性（judicial integrity）的需要？值得重点提及的是，21世纪初，美国法院不断传出非法证据排除的例外情形，更视排除规则为过时的副产品，尤其是警察的不专业、不敬业与过于激情的执法成为常态时。非法证据排除规则的前景堪忧，那么，如何挽救其于水火之中？

其中有意义的思路，不是简单的、浅层的讨论技术的完善，而是从深层讨论排除规则的功能目的，比如美国有学者指出，不能再抱残守缺地盯着宪法第四修正案不放，而应当投放更广阔的视野。从第四修正案与正当程序条款的关系入手，把非法证据排除规则视为一种正当程序的需要，当事人的正当权利的保障。自20世纪中叶开始，法律与实践部门开始视第四修正案为审前程序的一个制度保障，类似于庭审中的对质条款（Confrontation Clause）。[2]这并非独特现象，目前，国际法上及多数国家对非法证据排除的目的与功能能够达成一个基本共识：对侵犯公民宪法权利而获取的证据的拒绝和否定，即以基本权利保障和程序正当为规则的价值取向。[3]

这种本源性问题在我国学界的讨论尚不足，更多的则是围绕如何严格实施排除规则的技术性问题。但这种讨论与研发是对非法证据排除规则价值的再发现，而这种再发现，对走在十字路口的中国非法证据排除规则意义深远。

非法证据排除规则在我国陷入十字路口并非空穴来风。从2010年的两个《证据规定》[4]到2012年的《刑事诉讼法》，我国虽然在法律文本上确立了非法证据排除规则，但吊诡的是，该规则如今却如老鼠进风箱，遭遇来自不同方向的压力。一方面，司法实务部门不敢或者不愿意排除非法证据，而是寻找种种理由与借口不断地架空排除规则。“非法证据不排除成为原则、排除成为例外”，启动难、证明难、排除难的声音不绝于耳，甚至认为排除规则在中国是一个“乌托邦”。[5]针对排除规则在实践中几乎弃而不用的现象，有人则干脆称之为“沉睡的规则”。而另一方面，最高决策层与地方司法实务部门日益重视排除规则的功用并强化其适用，比如2013年通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确指出要严格实行非法证据排除规则；中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）进一步要求落实排除规则，等等。

触及深水区的排除规则细则一直未能面世，则是上述尴尬的集中体现。2014年底由最高人民法院牵头起草、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部共同参与制定的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》，曾有人披露当年就接近尾声，并且解决了现实中的棘手问题，该规定不仅拟将诱供、指供、欺骗、疲劳审讯、威胁本人、威胁证人、威胁被告人家人等变相刑讯逼供列入非法证据的范围，而且初步解决了“重复自白”与“毒树之果”问题。[6]遗憾的是，该规定至今未能问世。

顶层设计的美好愿景与现实中的无声抵抗，使得排除规则在我国前景扑朔迷离：是进一步强化并被严格实施，还是不断被现实各种权宜之计所架空？如果仍然满足于技术讨论，将很难摆脱目前的困窘局面，必须从根本上寻找勃兴之路。

自2010年两个《证据规定》发布伊始，排除规则进入理论与实践的视野。防止冤假错案是其出发点，防止权力滥用是其应有功能或附带功能。这种考虑有其合理性，可以解决现实问题，同时也能发挥对非法取证行为的遏制功能。但这种目的安排，功利性的本质会导致规则本身命运多舛，并且司法人员不能从更高层面认识其制度价值，会不断寻找其他的成本低、防止冤假错案效果不错的方法，比如“退回补充侦查”“补充证据”等来代替排除规则。如此一来，非法证据排除规则不断被退回“补正补查”现象所取代，本该排除非法证据，却演化为瑕疵证据补正现象。

因此，非法证据排除规则在我国能走多远，能发挥多大作用，取决于其制度目的的设计。鉴于规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运，笔者主张，应当视排除规则为正当程序的内在要求，当事人正当权利的保护机制。这会引发制度安排的“重心调整”：从防止冤假错案到正当程序的实现、正当程序权利的保障。其价值是多方面的：

其一，推动制度改革的视角发生变化，不是为了确保司法机关正常办案为视角来推动制度改革，而是从如何更加有效保障当事人的权利入手，如此，可以从更高层次、更多层面来完善排除规则的相关配套制度。比如，确保有效辩护的辩护制度是排除规则运行的重要保障机制，若仅仅从确保司法公正的视角来推动辩护制度的完善，包括完善法律援助制度、构建看守所的律师值班制度甚至讯问中的律师在场制度，等等，则源动力不足；而从保障被追诉人的正当权利为视角推动辩护制度的完善，则顺风顺水。

其二，以正当程序为视角，以宪法性权利为具体标准，可以合理地整合排除规则的适用范围，提升整体程序法治水平。2013年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号），围绕八种证据类型设计了大量的证据可采性规则，在实践中仅仅视为“法官调查核实程序”的组成部分。这些证据可采性规则，当初只是考虑“证据真实性”问题，结果只是不适用这些证据，并没有独立的调查程序，也没有相应的证明机制，只是视为法庭调查程序的一个内容而已。这是对程序权利的漠视，不利于程序法治建设。

因此，作为正当程序的排除规则，可以宪法性的程序权利为依据，把一些可采性规则纳入非法证据排除规则，比如上述最高法院的《司法解释》第81条规定，讯问笔录没有经被告人核对确认的，被告人供述不得作为定案的根据。这种情况不应列为法官调查核实程序，而应纳入排除规则。因为这种情况严重侵犯了被告人的知情权，甚至完全造假，“狸猫换太子”，假借被告人之名而已。这不同于后续的两款：讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。后两种情况侵犯的是一般意义的程序权利——只是没有“翻译”，而如果有其他方式能够沟通，比如书写、侦查人员自己担任翻译，等等，属于没有法律意义上的翻译，但这并没有侵犯被告人的实质权利。

其三，可以把更多非法证据纳入审查与排除的范围。比如辩护律师、诉讼代理人的非法取证，侦查、控诉机关委托私人取证。被害人委托“私人”的取证，其间的违法行为所获得的证据也纳入其中。[7]如果将排除规则的功能定义为“遏制公权力的滥用”，那么，这些私人取证行为就不能纳入其中。这至少给人一种不公平感，同样违法，为什么私人获得的证据就可以适用，而公权力获得的证据就要禁止？事实上，侦查阶段的“私人取证现象”在相关立法中也有依据，比如勘验或者检查程序中，侦查机关可以指派或者聘请“有专门知识的人”；[8]隐匿身份实施侦查中，侦查机关也可以指定非侦查人员进行。[9]

把排除规则视为正当程序的内在需求，这是激活排除规则的第一步。紧接着，如何保障非法证据排除规则的正当程序功能得以发挥，这需要健全、完善相应的制度，比如构建有张力的排除规则结构，用好指导性案例制度；搭建更为周密的排除程序；构建更为合理的证明机制，等等。另外，健全的配套制度也不可缺少，比如务实的司法绩效考核制度；打击犯罪更为有利的侦查技术革新，等等。(www.xing528.com)

如此，发展中的非法证据排除规则在中国才不至于夭折途中。

马明亮

2017年1月

[1]韦恩·R.拉费弗等：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第126页。

[2]Richard M.Re，The Due Process Exclusionary Rule，Harvard Law Review，Vol.127，2014，p.1887.

[3]相似的发现，参见李峣：“加拿大非法证据排除规则的法理依据”，载《北京政法职业学院学报》2016年第2期。

[4]具体是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

[5]相关讨论可参见：闫召华：“‘名禁实允’与‘虽令不行’：非法证据排除难研究”，载《法制与社会发展》2014年第2期。张斌：“我国非法证据排除规则运用的十大技术难题”，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。王超：《排除非法证据的乌托邦》，法律出版社2014年版。

[6]邢世伟：“最高法将出非法证据排除解释文件疲劳审讯拟算变相刑讯逼供”，载《新京报》2014年12月8日，A01版。

[7]实践中，私人违法取证现象难以避免。比如被害人诉讼代理人取证问题。根据《刑事诉讼法》第44条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。据此，被害人的诉讼代理人介入诉讼时间比较晚，在立案与侦查阶段无法介入，这对被害人十分不利。尤其是被害人向侦查机关提出控告要求立案时，诉讼代理人的帮助至关重要。诉讼代理人从内心很希望获得相关证据，以期侦查机关能够顺利立案。但若取证即为违法。

[8]《刑事诉讼法》第126条规定，侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

[9]公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条规定，为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。