公权力可以处分：中国行政和解制度研究

学界之所以存在质疑行政和解的观点，主要在于传统行政法理论之下，公权力是不可处分的。因此，掌握公权力的行政机关如果与相对人达成和解，是对公权力的出卖。在“公权力不可处分原则”的理论背景下，行政机关在行政法律关系中处于绝对的主导地位，不可能出现与相对人进行协商解决纠纷的状况。在美国，反对行政纠纷当事人进行和解的理由之一就是和解与行政权不得处分相矛盾，而和解的支持者也并没有反驳这一理由的合理性。^[2]

公权力不可处分原则的理论背景与“三权分立”理论密不可分。近代分权学说将国家权力划分为立法权、行政权与司法权三部分。行政机关行使其中的行政权，管理国家事务、维护社会秩序，并为人民提供福利。由于权力具有无限扩张性，人民在享有行政机关公共服务的同时，也担心行政权力对私人权利的入侵。因此，为了约束公权力不被滥用，立法者预设出行政权行使的前提、过程、监督手段和后果，行政机关只有严格遵守法律规定，才是依法行政。

随着行政的多元化和复杂化，仍然强调行政机关像“传送带”一样，严格依据法律规定行使公权力而不得对其处分，不再符合社会发展的需要。日益繁多复杂的社会事务，对行政机关效率和灵活性的要求越来越高，因此，法律赋予行政机关一定的裁量权。行政机关在不违反法律的情况下，可以在合理的范围内自由行使裁量权。这一状况催生了一类有别于以往的“柔性”行政行为，这一类行政行为不再强调行政机关的主导地位，而注重行政机关和相对人之间的协商与合作，因而同时具有公法与私法双重属性。首先，它们涉及公权力的运用和公共利益的维护，因此，具有公法属性；其次，它们是行政机关在可裁量的范围内与相对人达成合意的行为，这种合意不具有强制性和单方性，因此，又具有私法的属性。正是因为这一类行为所具有的双重属性，使行政机关和相对人互相协商具备了理论上的可能性，拓展了公权力行使的方式，使“公权力不可处分原则”变得不再绝对。行政机关在某些领域是可以与相对人通过协商达成合意的。

行政机关适当处分公权力，也是对法律滞后性的弥补。立法者针对实践中的问题或者可能出现的问题，给出解答方案，并将这种方案通过法律固定下来。但是，立法者不是万能的，他们不可能预测未来所有可能出现的问题和状况，所以有时只能以较为模糊的语言予以原则性的规定。行政机关面对新出现的情况，又没有确定的法律可以依据时，在不违反法律原则性规定的前提下，适当裁量处理公共事务，对于弥补法律漏洞，解决社会中的新问题有重要意义。(www.xing528.com)

在行政纠纷解决的理论与实践中，不少国家和地区已经突破了对“公权力不可处分原则”的传统认识。加拿大、法国、日本等国家，或者在法律中，或者在实践中，都支持运用和解方式来解决行政纠纷。我国学界对行政和解的质疑，很重要的原因是受“公权力不可处分原则”的影响。事实上公权力并非绝对不可处分，“依法行政原则，亦非不可与契约自由原则相互调和。”^[3]在我国，对行政和解持肯定态度的学者主要从以下两个方面来论证其存在的必要性：公众参与理论和行政裁量理论。有学者主张以公众参与理论作为行政和解的理论支撑：第一，在行政机关作出改变原行政行为的决定，而与相对人达成和解协议的情况下，行政和解可以视为行政机关作出改变决定的一种相对人的事前参与；第二，在行政机关没有改变原行政行为的情况下，行政和解可以视为相对人对原行政行为的补充性参与，即事后协商和沟通。^[4]有学者认为“‘合意’的行政法”的发展是行政和解存在的依据，行政机关的裁量权是行政和解存在的基础：行政裁量的存在使行政行为在合法与违法之间还存在一条灰色地带，正是这条灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此（违法—撤销）即彼（合法—维持）的选择，第三条道路——和解便豁然在我们的脚下延伸出来。^[5]

无论是公众参与理论还是行政裁量理论，都蕴含了对“公权力绝对不可处分”的质疑，为行政和解的存在清除了理论上的障碍。长期以来学界与实务界对行政和解的质疑态度，已随行政法理论的发展有所缓解。公权力可以在法律规定的范围内适当处分，为行政机关与相对人的协商合作提供了理论上的存在空间。

在我国实践中，立法者对“公权力得适当处分”理念的认识在逐渐深入，并将行政和解逐渐纳入到法律规范中去。在行政复议、行政赔偿、行政强制执行以及行政过程中，行政和解通过法律法规或规章的形式确立了下来。在行政许可、行政处罚等法律中，立法者赋予了相对人听证、陈述申辩等权利，这些权利也隐含了相对人可以与行政机关进行协商的可能性。在行政诉讼中，法律未规定行政和解，并对行政调解予以禁止，这样的规定实际上并未在实践中得到实施。法院的普遍做法是以和解的名义规避《行政诉讼法》对调解的禁止，法官以协调者的身份出现，退居裁决之外，又不在以和解结案所形成的法律文书中出现，最后的解决结果仍然表现为行政机关适当处分公权力与相对人互相妥协。立法者意识到1989年《行政诉讼法》对调解的禁止性条款未在实践中奏效，所以在该法修改的过程中，放开了对行政赔偿、行政补偿以及涉及裁量权行使等案件适用调解的限制。这无疑是对公权力不可处分原则的反思，反映了实践的做法与需求，是立法的进步。