中国行政和解制度研究：国内现状及相关问题

国内有关行政和解、调解的参考文献多从行政和解是否适用于行政纠纷的解决、行政和解存在的理论基础、行政和解与行政调解的区别等角度进行分析。在我国行政法理论上，对行政纠纷的解决是否适用和解并没有统一的观点。持否定意见的学者主要基于以下原因：一是公权力不可处分，行政机关的职权是由法律赋予的，行政机关只能行使职权，履行职责，不能任意处分法律赋予的权力，^[6]而且，行政机关及其工作人员的职权行为是代表国家的行为，国家的行为具有国家意思的先定力，不能因为当事人一方或双方的意思表示而变动，行政职权行为只能由新的职权行为代替或者由法院判决才能变更或撤销，所以，行政纠纷没有调解的余地。^[7]二是行政机关行使职权与公共利益相关，任意出让公权力的行为都必然损害公共利益。^[8]三是认为行政机关和相对人地位天然地不平等，相对人处于弱势地位，和解不利于保护相对人的合法权益。^[9]此外，还有学者基于当前中国司法体制、法治环境不完善等理由，认为对于在立法上建立行政诉讼和解制度应持审慎态度。^[10]理论界对行政和解持肯定态度的学者，多从以下两个方面对行政和解进行研究：第一，行政和解与行政调解的关系；第二，行政和解存在的理论基础。

1.行政和解与行政调解的关系

有学者认为行政和解包含行政调解，他们对行政和解定义如下：“行政和解指行政主体与相对人在第三方调解下，或双方在自愿合法的基础上，针对行政争议进行协商、相互让步，从而均衡公共利益和个人利益，有效解决行政争议的一种争端解决方式”^[11]。持该观点的学者认为，行政和解包含行政调解，即虽然行政调解存在第三方的介入，而行政和解不存在第三方的介入，但二者都是为了“通过协商，解决纠纷”，因此，二者在本质上是相同的。有学者对行政和解的范围做了限制，认为行政和解仅存在于行政诉讼和行政复议中，但仍认为行政和解包含行政调解：“行政和解指在行政复议和行政诉讼过程中，当事人双方自行或通过裁判机关的帮助，就诉讼标的的权利义务关系，互相让步达成协议，以终结复议或诉讼程序为目的之行为”^[12]。该观点将执法过程中的和解排除在行政和解之外，原因如下：第一，执法过程中和解的“两造”并非平等主体，且不存在裁判机关的影响；第二，行政执法过程中的和解在理论逻辑上不单独导致行政法律关系的变化，而需包含于一定的行政行为中引起一定的法律效果，因此其独立意义相对较弱；第三，其不具备统一的程序要求和专门的法定流程，因此很难建立成一种“制度”。^[13]

对上述观点，有学者持相反的见解，认为行政和解与行政调解并不相同：第一个原因是行政和解没有法律效力，而行政调解具有法律效力；^[14]第二个原因是行政和解没有第三方的主持，由双方当事人自行实现，而行政调解有复议机关、人民法院等第三方的主持。^[15]

无论是从传统理解来看，还是从当下有关学者观点来看，行政和解与行政调解最主要的区别是，前者无第三方介入，而后者有第三方介入。笔者认为，行政调解虽有第三方的介入，但这一介入仍为促成行政纠纷双方当事人之间通过协商达成合意，所以从广义上来讲，在讨论行政和解时，可以将行政调解纳入行政和解一并探讨。当然，也有学者避开这一问题，直接对行政和解进行定义和分析，但是这些研究主要集中在行政赔偿、行政强制执行以及行政过程范围内，而不谈及复议机关与人民法院等中立方在行政和解中的地位与作用。^[16]

2.行政和解存在的理论基础(www.xing528.com)

对行政和解存在的理论基础，学者的争议主要集中在公权力是否绝对地不可处分上。有的学者认为基于公权力不可处分的原则，行政和解没有存在的空间；^[17]有的学者从公众参与、行政自由裁量权、成本收益等角度出发，撇开行政和解是否涉及公权力处分这一问题，独辟蹊径，认为行政和解有存在的理论依据。^[18]

事实上，目前大多数学者认为公权力并非绝对地不可处分，除了上文所提吴庚大法官关于“公权力并非绝对不可处分”的论述，王名扬先生也认为，只要在法院的调停和“依法行政”原则之间寻求到一个平衡，二者就可以共存。法律解决并不是处处有效的灵丹妙药，首先，它的程序相对来说比较慢；其次，在很多行政案件中，相对人申诉是因为行政机关利用其较为优越的地位，有意或无意地造成相对人的麻烦，而这些麻烦很可能因为行政机关改变态度而消失；再次，法律规定具有僵硬性，严格适用法律，可能会造成合法却不合理的结果，出现不公正的情况；最后，法院作出的判决并不能保证得到执行，而这些问题，可以通过调停进行解决。但值得注意的是，法院的调停不能违背法律规定，在法院调停和依法行政之间，必须寻求到一个平衡点，使二者得以共存。^[19]

也有学者从现有的理论中，寻找到行政和解可以存在的依据。叶必丰教授主张以公众参与和诚实信用理论作为行政和解正当性的理论依据，认为无论行政机关是否作出改变决定的行为，其与相对人的协商，都使相对人或者以事前参与的方式或者以事后沟通的方式，对行政行为的作出进行了参与。^[20]章剑生教授认为“合意”的行政法的发展是行政和解存在的依据，行政机关的裁量权是行政和解的理论基础，他认为行政裁量使行政行为摆脱了严格的“非此即彼（违法或合法）”的限制，为行政和解的存在提供了空间。^[21]喻文光博士从法经济学的角度入手，在《行政诉讼调解的理论基础与制度建构》一文中将当事人对成本收益的分析作为行政和解的理论基础。她将“权利”和“利益”两个概念区分开来，认为“利益”的内涵要远远宽于“权利”^[22]，行政争议中的当事人虽然主张了一项“权利”，但有可能这项权利只是当事人表示了出来的诉求而已，而其真正的“利益”需求范围可能会更广，并未表示出来。如果双方当事人谈判所针对的对象由“权利”转为“利益”的话，那他们之间就有了更为广阔的谈判思路，有可能绕开矛盾焦点，给予对方“权利”之外的“利益”，和解就比较容易达成了。^[23]

公权力行使的目的就是为了行政任务的实现，为了公共秩序的维护和公共利益的保护，在此基础上维护人民的合法权益。当行政任务的实现与人民的合法权益相冲突时，法律应当给相对人提供一个与行政机关协商的平台，这样既可以使相对人了解行政主体作出决定的依据，也可以使行政机关了解相对人不服决定的理由，双方如果就此达成和解，就能够真正起到案结事了的效果。公众参与的理论赋予了行政机关在解决行政纠纷中吸纳相对人意见的义务；行政裁量的理论使得行政机关可以在法律允许的范围内更多地满足相对人的利益诉求；成本收益理论，给予了行政机关和相对人就成本与收益“讨价还价”（bargain）的可能。

这几种理论归根结底，仍然是对公权力绝对不可处分原则的质疑，为纠纷当事人之间的对话提供理论依据，从而更有利于行政任务的实现。行政和解制度恰恰就是在这些理论背景下获得了存在的正当性。