行政诉讼法学适用概述

行政诉讼法律适用，是指法院在审理行政案件，审查行政行为合法性的过程中，将法律规则适用于具体案件并作出裁判的活动。狭义的法律适用仅指法院依据法律规范对行政行为的合法性进行审查的活动。广义的法律适用不仅包括法院审查行政行为合法性的活动，还包括法院依据程序法则进行裁判和执行的活动，广义的行政诉讼法律适用实际上包含了整个行政诉讼过程。本节主要讨论狭义的行政诉讼法律适用。

行政诉讼的法律适用不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用，也不同于法院在刑事诉讼、民事诉讼活动中的法律适用，它具有以下几个特点：

（一）行政诉讼法律适用的主体具有特定性

行政诉讼法律适用的主体是人民法院。在行政执法活动中，由行政机关适用法律，作出行政行为，学理上称为第一次执法。而在行政诉讼中，由法院对行政机关的法律适用进行审查，属于第二次法律适用，行政机关在此不能成为法律适用的主体。需要注意的是，按照现行法律，法院仅能对行政机关行政行为的合法性进行审查，由此决定了法院在进行法律适用过程中，应当尊重行政机关的权力，不得越俎代庖，随意干涉行政机关的合理性判断，并应尊重行政机关的裁量权行使。但这并不意味着法院对行政非合理性行为无所作为。

（二）行政诉讼法律适用的性质具有监督性

行政诉讼的法律适用是人民法院对行政机关法律适用的审查，是对同一行政事项的第二次法律适用。这种法律适用，实质上是对行政机关第一次法律适用的监督。

（三）行政诉讼法律适用的范围具有广泛性

行政诉讼法律适用的范围极为广泛，涉及我国行政法的多种法源，不仅包括法律、法规，还包括与法律不相违背的各种实体性规范性文件和行政程序性的法律规范。对此，《行诉解释》（2018）第100 条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

（四）行政诉讼法律适用的形式多样

行政诉讼法律适用形式的多样性，具体表现在既有“依据”，又有“参照”。“依据”是指根据《行政诉讼法》第63 条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据。所谓“依据”，是指这些法律、法规对人民法院有约束力，人民法院不得依据自己的判断，拒绝对某一法律或法规的适用。在法律、法规发生冲突难以判断的情况下，可以按《行诉解释》（2018）第87 条第5 项的规定，送请有权机关作出解释或者确认，在此期间，诉讼中止。法律和法理未明之处在于，在法律、法规发生冲突的情形下，送请解释是否属于“必须”？从保障人民法院依法独立行使审判权，以及实际可操作性角度，我们认为，应当确认审案法院具有独立的选择和判断权，送请解释不能被认为是“必须”。审判实践中，法院应当在裁判文书中，就法律、法规之选择适用作出合理的说明，但不得宣布未被选择适用的法律、法规无效。(www.xing528.com)

“参照”包含两方面的内容：①根据《行政诉讼法》第63 条第3 款的规定，法院审理行政案件，参照行政规章。这一规定的隐意是，如果法院认为行政规章违反上位法的规定或严重不合理，法院可以不参照该规章。现行法律没有就法院如何决定是否“参照”提供规范准则，学理上认同此为法官的裁量权范畴。实践中，法院决定不参照某一项规章的，应当在裁判文书中对不参照该规章的理由进行说明，但不得在判决中直接宣告有关规章无效。本条规定实质上赋予法院对规章以下规范性文件的有限审查权，即虽然不能宣告无效或废止，但可以通过不予参照的形式，实质上否定该规章对本案的效力。②人民法院审理行政案件，对于《行政诉讼法》没有规定的，可以参照《民事诉讼法》的有关规定。

（五）行政诉讼法律适用的效力具有终局性

行政诉讼的法律适用是对法律、法规和其他规范性法律文件的最终适用，具有最终的法律效力，其法律效力不仅高于行政执法机关的法律适用，而且也高于行政复议机关的法律适用。由法院最终而不是其他机构最终适用法律，一个最主要理由是保证一国法律的统一实施。如果法院外的机构可以最终适用法律，必然导致“法出多门”，同样的法律在不同地区和部门会得到不同的执行。缘此，立法上对于行政机关的最终裁决权问题（如行政复议法所规定的国务院的最终裁决权），必须慎之又慎。

【案例1】

2003 年11 月1 日，陈某参加了国务院学位办组织的“在职攻读工程硕士学位研究生入学资格考试”。考试结束十多天后，陈某收到了一份处罚书，称：“你在在职攻读硕士学位全国联考工程硕士科目考试中的违纪行为，违反了国务院学位办《非全日制攻读硕士学位全国统一考试管理规则》（以下简称《考试管理规则》），根据教育部《教育行政处罚暂行实施办法》第14 条规定，给予当年考试无效的处罚。”教育部《教育行政处罚暂行实施办法》第14 条规定， “在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等考场舞弊行为的”可宣布考试无效。陈某被认定的舞弊行为是“考场终了指令发出后继续答题”。

诉讼中，陈某提出：①国务院学位办制定的《考试管理规则》属于规章以下的规范性文件，不得作为行政处罚的根据。②《教育行政处罚暂行实施办法》属于部委规章，也不得作为行政处罚的依据。被告辩称，《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第79 条规定：“在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”

问题：

1.国务院学位办的《考试管理规则》能否作为行政行为的依据？

2.虽然《教育行政处罚暂行实施办法》将宣布考试作弊的成绩无效作为行政处罚，法理上，考试作弊宣布成绩无效，是否属于行政处罚？《教育法》第79 条有关宣布考试无效的规定，性质上是否属于行政处罚条款？