行政诉讼举证责任的分担是指需要加以证明的争议事实应当由谁承担举证责任的问题。由于举证责任的分配实质是在当事人之间分配了诉讼能否成功的败诉风险,举证责任制度成为证据制度的核心问题之一。各国对举证责任的承担有不同规定,我国的法律和相关司法解释也作出了相应规定。
(一)被告承担主要的举证责任
在行政诉讼中,举证责任主要由作为被告方的行政主体承担。 《行政诉讼法》第34 条第1 款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《行政协议司法解释》(2019)第10 条第1 款规定:“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。”《行政诉讼法》及《行政协议司法解释》(2019)确定被告对被诉行政行为负举证责任,主要目的在于:
1.由被告方承担举证责任,有利于保护原告一方的诉权。行政诉讼是作为原告的行政相对人认为行政机关的行政行为或行政协议行为侵犯其合法权益而提起的。相对人难以了解行政行为或行政协议行为的事实依据、法律依据和相关专业知识,如果要原告承担举证责任来证明行政行为或行政协议行为的违法性,显然不利于保护原告的诉权。
2.由被告方承担举证责任,有利于促进行政主体依法行政。依法行政是国家行政管理的一项基本原则,法治原则要求行政机关在作出行政行为时应当证据确凿充分,正确认定事实,准确适用法律,遵循法定程序,而作出行政协议行为前应当履行相应的法定程序与法定职责。行政行为的程序规则是“先取证、后裁决”,而对于行政协议行为而言,行政机关依法履行职权系双方形成合意并签署协议的基础,[8]因此被告所提供的,证明行为合法性的证据在行政行为或行政协议行为作出时都应具备,不论原告能否提供行政行为或行政协议行为违法的证据,行政主体都有义务提供其作出的行政行为或行政协议行为合法的证据。
3.由被告方承担举证责任,有利于充分发挥行政主体的举证优势。举证能力是确定举证责任分配规则需要考虑的因素之一,如果将举证责任分配给举证能力明显偏弱的一方当事人,不符合公平原则。在国家行政管理活动中,行政主体处于主导地位,其实施行政行为时有取证的权力和有利条件,也无须征得相对人的同意。即便行政主体选择使用相对方参与度更高的行政协议作为履行行政职责的手段,其主导地位仍未发生变化。因为行政协议固然存在协议性的特征,但其“主旋律”仍是行政性,即行政主体采用行政协议作为履职方式,并不意味着其意图在相应的管理领域内实现民法意义上的意思自治,毋宁系希望通过契约形式利用市场资源配置功能实现公共资源的最大利益化。[9]行政主体在通过行政协议使用公共资源的过程中,始终受到依法行政原则的统制,相对方的意志在触及“合法性”的红线时当归于无效。为此在确保行政协议“合法”这一层面上,行政主体占据着绝对的主导地位。在诉讼中由举证能力强的被告方负举证责任,有利于当事人双方的诉讼地位在事实上平等。
就行政行为的举证责任分配而言,《行政诉讼法》第34 条规定,被告举证责任的范围包括作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,即举证范围不限于事实依据,还包括行政主体作出行政行为的法律和行政规范依据,但规范依据并不适用证据规则。当然,被告对被诉的行政行为负举证责任,并不意味着被告对行政诉讼中的一切事实都负举证责任,在确定行政行为合法性时,必须由被告承担举证责任,在行政诉讼的其他方面,如原告资格、损害存在和发生的原因等问题,原告也要承担一定的证明责任。
就行政协议行为的举证责任分配而言,《行政协议司法解释》 (2019)第10 条规定,被告的举证责任范畴包含:①其具备签订相应协议的法定职权;②已履行必要的法定程序、法定职责;③被诉行政协议行为具备合法性。而原告主张撤销、解除行政协议的,应当对相关事由承担举证责任。此外,双方对协议条款是否履行发生争议的,由就相关条款负有履行义务的一方承担举证责任。
(二)原告承担有限的证明责任(www.xing528.com)
《行政诉讼法》规定,原告对被诉行政行为或行政协议行为的违法性不承担举证责任,只对法律规定的特别事项以及其提出的部分行政协议主张承担举证责任,这是对被告承担主要举证责任这一原则的补充,因此不能将原告承担有限的证明责任与被告承担主要的举证责任置于同等地位。具体来说,原告有义务证明下列事项:
1.证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。起诉条件是法律规定的当事人起诉所应当具备的法定条件,其目的是避免滥诉。就行政行为诉讼而言,《行政诉讼法》第49 条规定了起诉应当符合四个条件:①原告是符合《行政诉讼法》第25 条规定的公民、法人或者其他组织,即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织;②有明确的被告;③有具体的诉讼请求和事实根据;④属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。而对于行政协议诉讼来说,《行政协议司法解释》(2019)第2 条至第6 条规定起诉应当符合以下条件:①诉讼标的为行政协议,《行政协议司法解释》(2019)第1 条规定了行政协议的定义,即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”;②原告是符合《行政协议司法解释》(2019)第5 条规定的公民、法人或者其他组织,即行政协议的相对方以及其他与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织;③被告为行政机关;④诉讼标的不属于《行政协议司法解释》(2019)第3 条规定的两类协议:行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议,以及行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议;⑤其他《行政诉讼法》所规定的条件。人民法院经审查认为公民、法人或其他组织的起诉符合法定条件的,予以立案;不符合法定条件的,则应不予立案。如果人民法院受理后发现原告不符合起诉条件的,裁定驳回起诉。在法院审查起诉条件的期限内,被告并未参与到诉讼中,对原告起诉是否符合法定条件这一事项不承担举证责任。关于是否超过起诉期限的举证责任,应由被告承担,因为这是被告的主张,依据“谁主张,谁举证”的原则,被告应对自己的主张负举证责任。被告有义务在其行政决定中告知原告起诉期限,该告知义务的履行也由被告来证明。
2.起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料,证明其提出过申请的事实。[10]被告不作为的案件必须先有相对人申请的存在,如果没有相对人的申请,行政机关不得主动作出行政行为。原告起诉被告不作为,就有责任证明其已经提出过申请。对此,《行政诉讼法》规定了两种例外的情形:①被告应依职权主动履行法定职责的,不需要相对人提出申请。例如某公民遭到歹徒殴打时被巡逻民警看见,民警未进行救援,在这种情况下,某公民只需证明民警看见歹徒殴打他即可,不必证明自己提出申请保护的事实。②原告因正当理由不能提供证据。如原告因被告受理申请的登记制度不完备而不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。因我国没有统一的行政程序法,现行法律、法规也没有对行政机关受理相对人申请后,是否进行登记作出统一规定,原告因此举证不能的情况在我国行政系统中普遍存在,要求原告证明自己提出过申请是很困难的。
3.在行政赔偿、行政补偿案件或涉及补偿、赔偿的行政协议争议中,证明其因受损害而造成损失的事实。在行政赔偿案件中,关于行政行为是否合法,行政协议行为是否合法或合约,是否侵犯公民、法人或其他组织的合法权益的确认,因为涉及行政行为或行政协议行为合法性问题,应由被告承担举证责任,而赔偿是以损害为前提的,损害的事实应由赔偿的要求者即原告承担举证责任,被告对此没有能力进行举证;在行政补偿案件中,虽然行政行为是合法的,但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失,国家应当依法予以合理的补偿,此时损失的事实同样需要由原告承担举证责任。无论是行政赔偿案件,还是行政补偿案件,原告对损失事实的举证责任都有一个例外,即因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。
4.行政协议可撤销事由的存在。《行政协议司法解释》(2019)第10 条第2 款规定,原告主张撤销行政协议的,对撤销事由的存在承担举证责任。就撤销请求权的行使而言,《行政协议司法解释》 (2019)第14 条规定,原告认为存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形的可以向法院请求撤销行政协议。因此,行政协议撤销请求权行使的前提是原告主观“认为”行政协议存在可撤销的情形,原告应当就此种主观判断提供相应的依据,因为:①可撤销事由的存在与否与“依法行政”原则的遵循并无逻辑上的必然联系,并非行政主体所必需记录、留存的信息,该部分的举证责任不宜当然地分配给行政主体;②行政主体很难就可撤销事由的“不存在”进行举证,因为某种事实“不存在”的证明难度要远高于“存在”;③可撤销事由的存在与否本系原告的主观判断,如果不同时苛以举证责任,那么等同于在某种程度赋予了原告凌驾于行政主体之上的单方解除权。
5.行政协议解除事由的存在。《行政协议司法解释》(2019)第10 条第2 款规定,原告主张解除行政协议的,对解除事由的存在承担举证责任。虽然《行政协议司法解释》 (2019)并未就行政协议的解除事由进行规定,但其27 条第2 款规定“人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”事实上2014 年《行政诉讼法》修订之前,行政协议争议一直系通过民事诉讼途径解决,[11]而2014 年修法之后不少行政法官仍然认为行政协议的司法审查并不排除合同法规的适用。[12]为此对于《行政协议司法解释》 (2019)第10 条提及的除协议解除事由可以参照原《合同法》进行理解。而根据原《合同法》第93 条、第94 条的规定,合同的解除分为约定解除与法定解除,二者的行使建立在约定或法定解除事由存在的基础之上。对于行政协议而言,在合法性框架之内行政主体与相对方可以形成不触动合法性边界的合意内容,[13]如果关于行政协议解除的合意落在该范畴内,那么约定解除未尝不可。而至于原《合同法》规定的法定解除权是否适用于行政协议,我们认为不可一概而论,须由法院根据具体案件事实作出判断。但在依法行政原则得以遵守的情形下,法院宜允许相对方行使法定解除权。综上,无论相对方意图行使何种协议解除权,其本质均是相对方(主观)认为存在合同解除事由,理应由其自行提供相应的证据。[14]
行政诉讼是一个复杂的过程,将待证事实全部加之于行政机关并不公平。被告对行政行为或行政协议行为负举证责任的原则表明只要待证问题涉及被诉行政行为或行政协议行为的合法性就应由行政机关来承担举证责任,如果待证问题并不涉及被诉行政行为或行政协议行为的合法性,只是推动诉讼继续进行的事实问题,而且这些主张又是原告所提出的,则原告应承担证明责任。[15]例如证明起诉符合法定条件、证明向行政机关提出过申请等。原告需证明的事项基本上属于程序性的,所承担的更多是一种初步的证明责任;被告需证明的事项是实体性的,所承担的是一种最终的举证责任,与败诉风险相连。
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