行政诉讼法学：被告资格的确定

被告资格的确定是指对于某一行政行为或行政协议行为，原告及法院应当确定某一行政主体作为适格的被告。被告的确定牵涉到案件的管辖权、案件的审理对象及其他诸多问题。对于原告来说，同一纠纷可能存在多种起诉的可行性，针对不同的被告起诉，可能意味着诉讼案件的整个框架发生变化。被告是否适格对于诉讼能否成立非常重要，如果原告起诉的被告不适格，又不同意变更的话，其起诉将被法院驳回，因此探讨被告的确定规则很有必要。

（一）被告的确定规则

因行政系统设置的层级繁复和机构庞杂，如何确定行政诉讼被告是一个比较复杂的问题。^[27]在不同的情况下，被告有所不同。具体而言，被告的确定要遵循以下两个规则：

1.被告必须是被诉行政行为或行政协议行为的实施者，即要求“谁行为，谁被告”，行政行为或行政协议行为的实施者是谁，谁才能成为被告。如果公民、法人或其他组织直接向人民法院起诉的，应该以作出行政行为或行政协议行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织为被告；经过行政复议的案件，如果复议机关作出了维持原行政行为的决定，虽然表面上看是原行政行为产生法律上或事实上的影响，但为了督促复议机关有效发挥其监督职能，现行立法规定复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告；如果复议机关改变了原行政行为，对相对人或相关人权益产生影响的就不是原行政行为，而是行政复议决定行为，因此由行政复议机关作被告。

此外，由法律、法规或者规章授权的行政机关的内设机构、派出机构或其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应该以实施该行为的机构或者组织为被告。即使该机构或组织行使了不属于自己的行政职权也要对该行为负责，而行政职权的真正归属者不能作被告。例如《治安管理处罚法》规定，派出所只有决定警告和500 元以下罚款的权力，如果派出所作出了500 元以上的罚款处罚，仍然是派出所作为被告，而不是派出所所属的公安局。但是，并非行为的实施者均能作被告，对被告的确定还需要遵循第二个规则。

2.被告必须具有行政主体资格，即“谁主体，谁被告”。行政主体理论要求行政主体必须拥有法律、法规或规章授予的行政权力，具备独立承担法律责任的能力。因此如果行政行为的实施者不具备法律、法规或者规章的授权，则不能作为被告，此时承担行政行为法律后果的行政主体，或者行政权力归属的行政主体才能作为被告。^[28]对于行政协议而言，如果协议的签约主体均不具备行政主体资格，则此类协议不具备行政协议的主体要素，根本无法被认定为行政协议。^[29]

一般情况下行政机关（包括派出机关）均具有行政主体资格，因此在其实施的行政行为或行政协议行为被诉时均能作被告。而行政机关的派出机构、内设机构以及行政机关组建的机构只有在法律、法规或者规章授予相应行政权力的情况下，才具有行政主体资格，其所为的行政行为或行政协议行为被诉时，才能作被告；如果派出机构、内设机构以及组建的机构在没有法律、法规或规章授权的情况下，不论是以自己的名义还是以所属行政机关的名义为行政行为或行政协议行为，都不具有被告资格，只有其所属的行政机关才能作被告。

对于行政委托而言，只有委托者才能作被告，因为受委托人不是行政主体，其行使的行政权力属于委托者，作出行为是以委托者的名义，行政行为或行政协议行为的法律效果也归属于委托者。需要注意的是，行政机关在没有法律、法规或规章授权的情况下授权其内设机构、派出机构或者是其他组织行使行政职权的，该“授权”也应视为委托。

（二）对被告的具体认定

《行政诉讼法》第26 条、《行诉解释》 （2018）第19 ～26 条以及《行政协议司法解释》（2019）第4 条等对被告类型问题作了具体规定，按照现有规定，行政诉讼被告有以下几种情形：

1.直接诉讼案件中的被告。直接起诉的案件是指原告对行政机关的行政行为不服，不经过复议程序而直接向人民法院起诉的案件。《行政诉讼法》第26 条第1 款规定了此类案件的被告是作出被诉行政行为的行政主体。我国行政诉讼案件根据救济途径的不同分为两类：①经过行政复议后再向人民法院起诉的；②当事人不经过复议程序直接向人民法院起诉的。前者称为经复议的案件，后者称为直接诉讼案件。对于行政机关的行政行为，法律、法规没有明确规定实行复议前置的，行政相对人既可以选择先复议后起诉，也可以选择直接起诉。

2.经复议案件中的被告。经复议的案件，是指经过行政复议程序之后，复议申请人对复议结果不服，而向人民法院提起行政诉讼的案件。经过复议的案件，被告类型会出现以下情况：

（1）复议机关维持原行政行为的，复议机关与作出原行政行为的行政机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告；

（2）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原行政行为不服起诉的，作出原行政行为的行政机关是被告；

（3）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对复议机关不作为行为不服起诉的，复议机关是被告。

3.共同行政行为中的被告。《行政诉讼法》第26 条第4 款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”关于共同行为的认定，实践中主要以共同名义为标准。^[30]即两个以上行政机关以共同名义签署（以公章为准）而作出行政行为的，共同签署的机关是共同被告；如果只有一个行政机关签署，则无论其他行政机关是否实质参与，都应视为系该签署行政机关的行为，由签署行政机关为被告；如果是多个行政机关实质参与的行政行为，但均无签署的法律文书，则要以所有行政机关的实质参与来作出认定；如果行政机关与非行政机关（不具备行政主体资格）共同署名作出行政决定，只能以作出决定的行政机关作为被告。但人民法院可以通知非行政机关作为第三人参加诉讼。

4.授权关系中的被告。从《行诉解释》 （2018）第20 条、第21 条的规定看，行政诉讼法意义上的“授权”是指法律、法规或者规章把某一国家行政职权设定给某一组织。这一“授权”有以下几个法律特征：

（1）授权关系中的一方当事人——授权方，是法律、法规或者规章的制定机关；

（2）授权关系中的另一方当事人——被授权方，是被法律、法规或者规章赋予国家行政职权的组织；

（3）授权的效果在于使被授权的组织成为独立的行政主体，其被授权后，可以以自己的名义实施行政行为。

授权关系成立后，被授权的组织行使被授予的行政职权时，该组织是行政诉讼的被告。因为授权行为实质上是“立法行为”，^[31]而不是行政行为。授权方是“立法主体”，立法机关显然不能因为实施了立法行为而成为行政诉讼关系中的一方当事人。授权关系成立后，被授权组织就拥有了行政主体的资格，被赋予了行政职权，该组织应对其作出的行政行为负责。(www.xing528.com)

5.委托关系中的被告。行政委托与授权不同，它是指行政机关委托其他组织代行使其行政职权的行为。在行政管理活动中，行政委托的现象比较常见。目前，只有《行政处罚法》对委托的条件作出了明确的规定。《行政诉讼法》第26 条第5 款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”委托关系具有以下特征：

（1）委托关系中的一方当事人——委托方，是拥有行政职权的行政机关；

（2）委托关系中的另一方当事人——被委托方，也称代理人，是其他组织，它可以是行政机关，也可以不是行政机关；

（3）委托行为的性质是行政协议行为，需要以双方合意为基础，双方当事人之间没有命令与服从的关系；

（4）委托关系成立以后，被委托的组织只能以委托方的名义代行委托方的托付的职权，行为效果属于委托方。

根据《行政诉讼法》与最高人民法院的相关解释的规定，法律、法规或者规章直接赋予其他组织拥有行政职权的，属于授权；不是法律、法规或者规章直接赋予其他组织以行政职权的，则不是授权而是委托。

6.行政机关被撤销或者职权变更的被告。行政机关被撤销，在机关改革中是经常发生的，《行政诉讼法》第26 条第6 款对这种情况下被告如何确认作了规定。行政机关被撤销以后，继续行使其职权的行政机关可能有两种情况：

（1）一个行政机关被撤销以后，其原有职权被并入到另一个行政机关之中，此时，这一被并入职权的行政机关属于“继续行使其职权的行政机关”，由其担任被告；一个行政机关被撤销以后，其原有职权没有被并入到另一个行政机关之中，此时，应由撤销其的行政机关作为“继续行使其职权的行政机关”来担任被告。

（2）原行使某项职权的行政机关虽未被撤销，但其该项职能转移为由另一行政机关行使，则由继续行使该项职权的行政机关担任被告。

7.行政审批关系中的被告。一个行政机关作出的行政行为，经常要经过上级行政机关批准。对此，《行诉解释》 （2018）第19 条作了规定。理解该条规定，应当把握三点：

（1）对“经上级行政机关批准的行政行为”应作广义上的理解，它既包括经上级机关批准，也包括经上级机关同意或者认可，还包括上级机关根据下级机关对其请示所作的批复等情形。

（2）“对外发生法律效力的文书”，是指对公民、法人或其他组织的权利义务具有法律效力的法律文书。

（3）以“署名的机关为被告”，是指对外发生法律效力的文书上署名或者盖章的机关，即为被告。

8.行政协议诉讼中的被告。公民认为行政机关作出的行政协议订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益，进而提起行政诉讼的，作出前述行政协议行为的行政机关是被告。根据《行政协议司法解释》 （2019）第4 条的规定，行政机关委托的组织作为行政协议签约主体的情形下，委托机关应当作为被告应诉。

9.其他情况。

（1）行政机关组建的不具有行政主体资格的组织作出行为时的被告。现实中常有这样的情况，行政机关组建了一种机构，并赋予它一定的行政管理职能，但这种机构“不具有独立承担法律责任的能力”，即不具有行政主体的资格，如乡镇的“联防大队”、城市的“城管大队”等。当这种机关以自己的名义实施管理职能时，行政相对人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。

需要说明的是，《行诉解释》（2018）第20 条第1 款只对这种机构“以自己的名义作出行政行为”时如何确定被告有规定，而没有对这种机构以别人的名义作出行政行为时如何确定被告作出规定。这是因为当这种机构以别人的名义作出行政行为时，表明它处于一种行政委托关系之中，这时应在“行政委托关系”的框架内确定被告。^[32]

（2）行政机关的内设机构或者派出机构以自己的名义实施行为时的被告。按照行政主体理论，行政机关的内设机构或派出机构，都不具有行政主体的资格，因此不能以自己的名义对外行为。当它得到法律、法规或者规章的授权，以自己的名义实施行政行为时，按“授权关系规则”确定被告。当它没有得到法律、法规或者规章的授权，以自己的名义实施行政行为时，《行诉解释》 （2018）第20 条第3 款规定此时应当按“行政委托关系”确定被告，即以该行政机关，而不是以其内设机构或派出机构为被告。

（3）需要注意的是，当行政机关的内设机构或派出机构得到法律、法规或者规章的授权，以自己的名义实施具体行政行为，但超越了法定授权范围时，被告如何确定的问题。对此，《行诉解释》（2018）第20 条第2 款规定，由实施该行为的机构或者组织为被告。因为行政主体的违法行为，仍然属于行政主体的行为，对主体资格的认定与其行为是否合法没有关系。