行政调解、仲裁的作用

行政机关所作的调解以及法律规定的仲裁行为之所以不能纳入行政诉讼的受案范围，是由调解、仲裁的性质所决定的。行政调解是指由国家行政机关主持的，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调停、斡旋等活动，促成民事争议双方当事人互让以达成协议，从而解决争议的行政活动方式。我国许多法律法规对行政调解作了规定，将其作为一种为了解决民事纠纷而设置的行政救济机制。《农村土地承包法》第55 条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。

行政调解行为虽然也是行政机关的活动，但却不是具体行政行为，原因在于：①行政调解虽然由行政机关主持，但是却不涉及行政权力的行使。在整个的行政调解过程中，行政机关始终处于“居中第三人”的地位，无论是程序的进行还是最终达成调解协议，行政机关始终与一个民事主体无异，并未运用行政权力。②行政调解所遵循的是“自愿原则”，从调解的开始，进行到最后达成或不能达成调解协议，民事争议双方当事人的意志完全处于自治状态，他们可以不经过调解程序或不达成调解协议而直接起诉，即使是已经达成了调解协议，该调解协议也不具强制执行力。由此可见，调解是以自愿为前提，以双方当事人同意为原则。因此，双方当事人经调解如果达成协议，作为承诺当然要履行；如果达不成协议，其纠纷仍然属于民事性质，如果提起诉讼，也应当是民事诉讼。即使对调解协议不满意，也不能以行政机关为被告提起行政诉讼，而应将原始的民事争议交人民法院裁判。

行政仲裁行为是指行政主体以第三人的身份对平等民事主体间的民事纠纷依照法定程序作出具有法律效力的裁决的行为。仲裁就其起源而言，是一种民间的、自愿的活动。在高度集权的计划体制下，受苏联的影响，我国建立了大量的由行政机关解决民事纠纷的行政仲裁制度。但随着改革的推进，这种做法在实践中有了改观。1995 年9 月1 日《仲裁法》实施后，大量的民事纠纷改由非官方的仲裁委员会裁断。由行政机关进行的仲裁也发生了变化，总体趋势是淡化行政色彩，增加民间、自愿的本色，渐渐与行政诉讼脱钩。(www.xing528.com)

《行诉解释》（2018）第1 条第2 款第2 项在“仲裁行为”之前加了“法律规定的”这一定语，因此不可诉的仲裁行为主要包括：①劳动争议仲裁：《劳动法》第79 条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；②农村土地承包经营仲裁：《农村土地承包法》第55 条第2 款规定，因土地承包经营发生纠纷的，若当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。将上述仲裁行为排除出受案范围，主要考虑是：①行政仲裁虽然是以国家公权力为基础的裁决行为，不以当事人一方或双方的意志为前提，但它不属于行政行为，而是一种特殊的司法行为；②劳动争议仲裁和农村土地承包经营仲裁仅是诉讼的前置程序，并不是一裁终局，对仲裁结果不服，双方当事人均可以向人民法院提起民事诉讼，没有必要以仲裁委员会为被告，提起行政诉讼。